Sentencia CIVIL Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1143/2017 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 914/2015
Rollo Apelación Civil nº: 1143/2017
SENTENCIA nº 612/2019
En la ciudad de Cádiz, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento
Ordinario seguidos con el n º a 914 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 1143 del año 2017, a instancia de UNICAJA BANCO SAU., representado
en esta alzada por el Procurador Don Germán González Bezunartea y defendida por la abogada Doña Susana
Jiménez Laz contra D. Begoña , representados en esta alzada por el Procurador Don Fernando Lepiani
Velázquez y bajo la asistencia letrada de Don Jose Ortiz Miranda .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Cádiz con fecha 7 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. LEPIANI VELAZQUEZ en nombre y representación de DOÑA Begoña contra UNICAJA BANCO SAU representada por el Procurador Sr. GONZALEZ BEZUNARTEA debo declarar y declaro nula y sin efecto la cláusula tercera de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 10 de mayo de 2007 y la clausula cuarta de la esc ritura de modificación entre las partes de fecha 15 de enero de 2009 que establecen la limitación al tipo de interés en el 3,50 por ciento nominal anual y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a restituir las prestaciones abonadas por la actora en aplicación de aquella desde contrato con los intereses legales correspondientes. Dicha cantidad a devolver deberá ser determinada en ejecución de sentencia. Las costas se imponen a la entidad demandada. ' '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, D ª Begoña , se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA , JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de las cláusula suelo contenida en la estipulación financiera segunda de la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 10 de mayo de 2007 (Protocolo Notarial del Sra. Fernández de Córdova Claros número 339). Dicha estipulación establece que ' En ningún caso , el tipo de interés aplicable al prestatarios será inferior alTRES ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,50%)' . Funda el escrito de recurso en el error en la valoración probatoria al haber estimado la nulidad de la denominada cláusula suelo con infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, posteriormente reiterada, entre otras en la STS de 9 de marzo de 2017.

Igualmente funda el recurso interpuesto en el error en la valoración de la prueba respecto a la condición de consumidor de la parte prestataria.

Comenzando con el segundo de los motivos del recurso, la Sala, revisado el DVD de grabación de la audiencia previa al juicio, y teniendo en consideración la fijación de hechos controvertidos efectuada por la Juez a quo, puede comprobar que no fue objeto del debate litigioso la condición de consumidor de la parte prestataria.

Luego conforme a lo prevenido en artículo 456.1º LEC, no ha lugar a resolver sobre la cuestión planteada ex novo en tanto no adecuada a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, concretados con la fijación del objeto de la controversia por la Juez a quo -con acuerdo de las partes- en el acto de la audiencia previa al juicio conforme a lo prevenido en el artículo 428 LEC.

En efecto, los términos de la controversia quedaron limitados a la negociación de la cláusula, a la superación del doble control jurisprudencial de transparencia y a los efectos retroactivos derivados de la declaración de nulidad.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.



SEGUNDO.- Entrando a valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada, resulta acreditado y como avanzamos no fue sometido a debate en la primera instancia, la condición de consumidora de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. La referida sentencia de 9 de Mayo de 2013, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de novación de préstamo hipotecario en la estipulación financiera segunda - que no lleva rúbrica alguna identificativa-, y se halla encuadrada ante una abrumadora cantidad de datos que hacia a la consumidora difícil su localización pese a comprenderse en una fórmula simple y de comprensible lectura que como resulta transcrito resalta en negrita la expresión en ningún caso y el porcentaje que constituye el tipo mínimo que se escribe en mayúsculas. Y dicha cláusula financiera parece dotar de mayor importancia a la aplicación del tipo de interés inicial, a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo, mientras que a la cláusula suelo tan sólo le dedica apenas tres líneas, lo que colegimos con la Juez a quo no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo. En tal sentido, no llegan a disipar dichas dudas las manifestaciones del testigo Sr. Matías , director de la entidad al tiempo de suscripción de la novación, sobre la negociación individualizada de la cláusula, pues ninguna documentación quedó anexada en el expediente bancario correlativo (artículo 82.2º TRLGDCU) y máxime cuando la ampliación del capital del préstamo supuso como contraprestación la introducción de cláusulas que en nada beneficiaban a la prestataria. En el mismo orden de cosas, no consta que dicho empleado suministrase información suficiente a la consumidora a los efectos de dotarle de una comprensibilidad real respecto a los términos jurídicos y económicos del contrato suscrito. Pues ni consta la entrega de folletos informativos ni de oferta vinculante a la consumidora. Tampoco consta que se efectuaran simulaciones diversas que permitieran a la consumidora comprender que pese a la variaciones del tipo de interés por debajo del citado tipo de interés mínimo el préstamo funcionaría como si de un interés fijo se tratara. El interrogatorio de la parte actora tampoco revela el conocimiento de la existencia de una cláusula a la limitación del tipo de interés variable, ni especiales conocimiento financieros que eximieran al banco de proporcionar la preceptiva información bancaria.

Con relación a las advertencias legales realizadas por el Sr. Notario, tampoco se adveran las limitaciones al tipo de interés en el cuerpo de la escritura de novación. Además respecto a la suplencia del deber de información del Banco por la información proporcionada notarialmente al tiempo de la firma resulta ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz, con fecha 7 de junio de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 914 del año 2.015, debemos confirmar la misma; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1143 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.