Sentencia CIVIL Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 105/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0005973
Recurso de Apelación 105/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 679/2016
Demandante/Apelante: DOÑA Irene
Procurador: Doña Mª Eugenia García Alcalá
Demandado/Apelado: DON Cesareo
Procurador: ..
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 612/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
_____________________________________ /
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas, bajo el nº 679/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Irene , representada por la Procurador doña Mª Eugenia García Alcalá.
De otra, como apelada, don Cesareo , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Irene contra Don Cesareo estimando parcialmente la demanda interpuesta debo modificar las medidas aprobada por sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 en el único sentido de dejar en suspenso el régimen de visitas en su día reconocido al padre en relación al hijo menor común manteniendo el resto de medidas en su día acordadas y aprobadas por la sentencia de divorcio.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, previa consignación de la cantidad legalmente prevista en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2890-0000-35-0679-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2890-0000-35-0679-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Irene , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de don Cesareo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la privación de la patria potestad del demandado, habida cuenta de que este último se ha despreocupado del menor en todos los ámbitos, no presta los alimentos, se ignora el paradero del mismo, hallándose fuera de España, incluso, inmerso también en procedimientos penales.

Subsidiariamente solicita el ejercicio exclusivo de dicha función en favor de la demandante.



SEGUNDO: La patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se define como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiéndose de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.



TERCERO: Sentado lo anterior, es lo cierto que consta acreditado que el demandado no reside en España, ha abandonado el país, ello se afirma en la sentencia apelada, si bien resuelve desestimar la pretensión planteada, siquiera subsidiaria, en lo que se refiere al ejercicio exclusivo de la patria potestad, y bajo la razón de que el padre del menor ha mantenido una comunicación telefónica con este último, lo que justifica, según la sentencia recurrida, el mantenimiento del ejercicio compartido de la patria potestad.

Es evidente que en estas circunstancias, concurre la circunstancia prevista en el penúltimo párrafo del artículo 156 del Código Civil, por cuánto que es clara la ausencia continuada y permanente del demandado del entorno personal, material, educacional, social, sanitario, etc. del menor, en cuyo supuesto se prevé en la norma la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad por aquel otro con el que el menor convive, como es el caso de autos.

En efecto, aun siendo cierto que en la demanda inicial se solicitó la privación de la patria potestad, es claro que en estos supuestos opera el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por cuánto que de oficio es posible adoptar decisiones judiciales que tiendan a proteger el interés y el beneficio del menor, por lo que del mismo modo que se ha acordado en la sentencia apelada la suspensión del régimen de visitas del padre para con el menor, y dado que el demandado, apelado, hace ya tiempo que se encuentra fuera de España, sin contacto personal alguno con el menor desde hace mucho tiempo, no es suficiente el hecho de que en alguna ocasión este último haya mantenido comunicación telefónica con aquel para mantener el ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores, puesto que nula operatividad práctica tiene el ejercicio compartido de dicha función cuando es claro que en modo alguno en la práctica el demandado va a estar en posibilidad de adoptar decisiones puntuales, inmediatas, necesarias y urgentes en lo que afecta a la vida, la salud y el desarrollo integral del menor.

En definitiva, concurren razones debidamente fundadas para dar lugar a la medida sobre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de dicha función en esta situación familiar afectante a la recurrente, el menor, y el apelado, por lo que se está en el caso de estimar la pretensión subsidiaria en el sentido que se dirá a continuación.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Eugenia García Alcalá, en nombre y representación de doña Irene , contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas nº 679/16, seguidos a instancia de dicha litigante contra doña Cesareo , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, declaramos que el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor la ejercerá la madre del mismo.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0105-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe