Sentencia CIVIL Nº 612/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 68/2021 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27030 41 1 2019 0000434

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ

Abogado: PABLO LORENZO SARMIENTO

Recurrido: Darío

Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ

Abogado: MARIA ROCIO ARNOSO MOURE

S E N T E N C I A Nº 612/2.022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR.

Ilmas Magistradas-Jueces Sras.:

Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a treinta y uno de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. PABLO LORENZO SARMIENTO, y como parte apelada, D. Darío, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por la Abogada Doña. MARIA ROCIO ARNOSO MOURE, sobre nulidad contractual por error en el consentimiento, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2.020, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2021 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda interpuesta por Darío contra la entidad Banco Santander SA, y declaro la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y orden de valores de suscripción suscritos en 30 de mayo de 2016, y se condena a la entidad demandada a restituir al actor la cantidad de cuarenta y dos mil trescientos veinticuatro euros con catorce céntimos, (42,324,14 euros), más los respectivos intereses legales desde la fecha de suscripción de las operaciones, debiendo el demandante restituir los títulos y dividendos obtenidos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de octubre de 2.022 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento se han ejercitado acción de nulidad contractual por error en el consentimiento y dolo en relación a las informaciones solicitadas sobre la solvencia de dicha entidad en la ampliación de capital llevada a cabo en junio de 2016; subsidiariamente resolución de contrato por incumplimiento de los deberes de información con dolo y negligencia contra Banco Santander, S.A.

En la demanda se establece que D. Darío, ganadero de 64 años, bajo recomendación del personal de la sucursal del Banco Popular a la que normalmente acudía, adquirió el 20 de junio de 2016, 30.082 acciones de Banco Popular Español desembolsando un total de 42.324,14 €, a razón de 4.721,64 € invertidos en la compra de los derechos de suscripción preferente y 37.602,5 € invertidos en la suscripción de acciones, en la ampliación de capital llevada a cabo por Banco Popular en junio de 2016.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la anulación del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular suscrito por el demandante, por vicio del consentimiento, condenando a la entidad demandada a restituir al actor la suma total de 42.324,14 euros, más los intereses legales, e imponiendo las costas a la mercantil.

Contra dicha decisión judicial presenta recurso de apelación la Banco Santander, S.A.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación formulados son:

1) Improcedencia de las acciones ejercitadas.

2) La presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre carga de la prueba.

3) Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016.

4) La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

TERCERO.-El recurso ha de ser estimado por las razones que a continuación se exponen, siguiendo los criterios de esta Sala, reflejados en la sentencia de 30 de junio de 2022 ( ROJ: SAP LU 699/2022).

Tenemos que comenzar mencionando la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera, que pese a no ser expresamente alegada, se considera que no es óbice para que la Sala entre a su conocimiento puesto que el principio tantum devolutum quantum appelaturpuede matizarse desde el momento que la segunda instancia es una revisión de lo actuado en la primera, y el banco se opuso en todo momento a la viabilidad de las acciones formuladas afirmando que se pretende hacer recaer en el Banco Santander las pérdidas de los accionistas y titulares de instrumentos de capital derivadas de la inviabilidad de Banco Popular, cuya resolución acordada por las autoridades europeas, es la causa de la pérdida que la actora reclama.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sección Primera, sentencia 391/2018, de 21 de junio: ' El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos. No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC . según la cual 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal. 'El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones. 'Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo'). 'Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras'. 2.- Si partimos de tales consideraciones, debemos concluir que la Audiencia Provincial ha incurrido en un exceso de rigorismo formalista al considerar que en el recurso de apelación únicamente se impugnaba que se hubiera apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva y no la excepción en sí misma. Aunque el recurso era algo confuso, de su lectura quedaba claro que se combatía que Bankia careciera de falta de legitimación pasiva. Por lo que, sin necesidad de que se formulara un motivo específico y aparte, del conjunto del escrito del recurso de apelación se desprendía que se recurría la totalidad de la sentencia de primera instancia, en todos sus pronunciamientos, en cuanto que no atendía las pretensiones formuladas en la demanda.

CUARTO.-Principios del procedimiento de resolución bancaria. Procedimiento de resolución del Banco Popular.- La cuestión fundamental en este procedimiento es la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas por la parte actora con el sistema europeo de resolución, y la respuesta a esta pregunta debe ser la declaración de incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el Banco de Santander como adquirente en un procedimiento de resolución bancaria del Banco Popular por lo que más adelante se expondrá.

La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece una pluralidad de principios que rigen el sistema europeo de resolución, tal y como puede verse en su parte de considerandos. Se partía para ello de que la crisis financiera ha puesto de manifiesto la falta de instrumentos adecuados que existe en la Unión para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión («entidades»). Dichos instrumentos son particularmente necesarios para evitar llegar a una situación de insolvencia, o para que cuando, si esta se produce, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la crisis, estos trastornos constituyeron un factor trascendental que obligó a los Estados miembros a rescatar a entidades con dinero de los contribuyentes. El objetivo de un marco creíble de reestructuración y resolución es obviar, no obstante, la necesidad de una acción de ese tipo en la mayor medida de lo posible.

Esas normas introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in), que implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros acreedores de la entidad los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out) [art. 34. 1 a) de la Directiva].

Este principio encuentra desarrollo en las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución . En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir.

QUINTO-La resolución de Banco Popular Español S.A.

El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del Banco Popular Español S.A., con base en el artículo 18 del Reglamento (UE) n° 806/2014 . Entre los principales elementos de la decisión, cuyo destinatario es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), se previó como instrumento de resolución la venta del negocio de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) 806/2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El acuerdo de la JUR ( Decisión SRB/EES/2017/08) fue ejecutado por el FROB mediante su Resolución de 7 de junio de 2017 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 30 de junio de 2017). En su fundamento de derecho tercero estableció:

...En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/ 2015, de 18 de junio , se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización a alguna a sus titulares , sin perjuicio del mecanismo de compensación referido anteriormente que, como se ha indicado, no sería de aplicación en este caso. No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas, excepto las obligaciones ya devengada sola responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Primero .

Reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S .A . desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos ( 4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64 .1 .d) de la Ley 11/ 2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .

Segundo .

Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros, dividida en acciones de un euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1. e) de la Ley 11/ 2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Se entiende que este procedimiento en conclusión afectará a accionistas, que por la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, que adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014. Esto supuso en resumen:

· Reducción a 0 del capital social del Banco Popular y extinción de todas las acciones.

· La conversión en acciones de los bonos subordinados que habían sido distribuidos entre clientes minoristas a través de sus oficinas, pasando a ser accionistas los titulares de subordinadas.

· La venta de todas las acciones en el Banco Santander S.A., a través de un proceso competitivo de subasta, por un euro en total.

CUARTO.-Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la Cuestión Prejudicial C-419/20c formulada por la Audiencia Provincial de la Coruña ha dictado sentencia en fecha 5 de mayo de 2022, por la cual concluye que no son conforme al Derecho de la Unión, las reclamaciones de los que hayan adquirido acciones en el marco de un procedimiento de resolución contra la entidad sucesora, en este caso el Banco de Santander, afectando a todos aquellos mencionados en la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada.

Esta sentencia en su parte dispositiva dice:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) yc), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Además, el TJUE en la argumentación de su sentencia de 5 de marzo de 2022 afirma:

'32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/1, EU:C:2016:570, apartado 91 , y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las 'directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.'

Por lo tanto, según interpretación del TJUE en los apartados 43 y 44 no cabe interponer frente al sucesor de la entidad de crédito ni acción de responsabilidad, ni acción de nulidad, puesto que tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución. La única acción posible es si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia (apartado 48).

El recurso de apelación ha de ser estimado. Cabe apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera y carencia de acción de la demandante frente al Banco Santander.

QUINTO.-Apreciándose la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander, y considerando la carencia de acción de la demandante frente al Banco ,se estima su recurso sin que en materia de costas de apelación se haga especial pronunciamiento.

En relación a las costas de primera instancia no se hace especial pronunciamiento, por considerar que concurren en el presente caso dudas de Derecho, que hacen preciso derogar el criterio del vencimiento en la imposición, según dispone el artículo 394 de la LECV, a la vista de que la cuestión de fondo planteada no tenía criterios consolidados y existían divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación del Banco de Santander frente a la sentencia de 25 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de Mondoñedo.

Se revoca la sentencia de instancia procediendo la desestimación integra de la demanda presentada por D. Darío, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones del actor.

En materia de costas de apelación del recurso del Banco Santander, y de las costas de la instancia no se hace especial pronunciamiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.