Sentencia Civil Nº 613/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 754/2003 de 20 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00613/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7011156 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 754/2003

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 635/2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

Ponente: ILMO. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

CM

De: Lucio , Millán TAU PROMOCIONES, S.A

Procurador: MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ, MARIA EUGENIA FERNANDEZ-

RICO FERNANDEZ, MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

Contra: Lucas DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, MARIA

ISABEL CAMPILLO GARCIA, MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil cinco.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 635/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandados don Lucio , don Millán y T.A.U. Promociones S.A., de otra, como apelados-demandantes DIRECCION003 , C. DIRECCION000 , C. DIRECCION001 y C.- DIRECCION002 , y de otra como apelados demandados don Lázaro , don Lucas , Área Social, S.L. y Construcciones Ropall, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 11 de junio de 2003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando las excepciones alegadas por los demandados, estimo la demanda presentada por la DIRECCION003 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , de Madrid, contra Construcciones Ropall, SA, Tau Promociones, SA, D. Millán y D. Lucio , estimándola parcialmente respecto de D. Lucas y D. Lázaro , condenando a los referidos demandados a que efectúen en el edificio de la Comunidad actora las reparaciones expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto, que se da aquí por reproducido, con el contenido y extensión que se fijan en el mismo, siendo la condena solidaria dentro de cada uno de los apartados de dicho Fundamento, debiendo comenzar las obras dentro del plazo de dos meses desde la firmeza de esta sentencia, y pudiendo acudir la parte actora, de no verificarse así, a lo dispuesto en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 .

Absuelvo a Sociedad Cooperativa Limitada Área Social, desestimando la demanda respecto de la misma.

Condeno a los demandados Construcciones Ropall SA, Tau Promociones, SA y sres. Millán y Lucio al pago de las costas de este proceso, excepto las causadas por Sociedad Cooperativa Limitada Área Social, que se imponen a la parte actora. No se hace imposición de costas respecto de los arquitectos sres. Lucas y Lázaro ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 20 de mayo de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandante, DIRECCION003 , DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , de Madrid, ha ejercitado acción de responsabilidad por vicios ruinógenos, fundada en el artículo 1591 del Código Civil . En un primer momento la demanda se dirige contra Construcciones Ropall S.A., como empresa constructora de la edificación, TAU Promociones S.A., como entidad Promotora, y los Arquitectos Superiores D. Lucas y D. Lázaro , como autores del proyecto de construcción y encargados de la dirección facultativa de la obra. Posteriormente se amplió la demanda contra los Arquitectos Técnicos D. Lucio y D. Millán , que formaban parte de la dirección facultativa de las obras, y contra Sociedad Cooperativa Limitada Área Social, también como entidad promotora.

La sentencia dictada por el Juzgado absuelve de la demanda a la Sociedad Cooperativa Limitada Área Social, y condena a los demás demandados en la forma que se establece en su parte dispositiva; habiendo recurrido en apelación la sentencia los Arquitectos Técnicos Sres. Lucio y Millán y TAU Promociones S.A.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de los Arquitectos Técnicos D. Lucio y D. Millán .

Plantean estos apelantes en primer lugar una supuesta infracción procesal, que en su opinión vulneraría el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y debería provocar una nulidad de actuaciones.

El procedimiento se ha seguido en primera instancia por los trámites del juicio de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 . Por providencia de 14 de enero de 2003 se acordaron diligencias para mejor proveer, y por diligencia de ordenación de 3 de marzo del mismo año se dio el traslado para alegaciones por tres días a las partes que disponía el artículo 342. Es con posterioridad a esta resolución cuando por escrito de 11 de marzo de 2003 estos demandados -ahora apelantes- pidieron la admisión de dos documentos como diligencia para mejor proveer, recayendo providencia de 20 de marzo acordando devolver el escrito presentado a la Procuradora, sin dejar nota, conforme a lo establecido en el artículo 507. Los demandados a que nos venimos refiriendo formularon reposición contra la diligencia de ordenación de tres de marzo de 2003, alegando que no se había resuelto su escrito de fecha 11 de marzo, la admisibilidad de los documentos aportados, y la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 340, 506 y 507 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordando el Juzgado, mediante providencia de 27 de marzo no admitir a trámite el recurso por no guardar relación lo planteado con la diligencia de ordenación, y estar respecto al objeto del recurso a la devolución ordenada por providencia de 20 de marzo. Los indicados demandados recurrieron también en reposición esta providencia, al entender que los documentos eran admisibles como diligencias para mejor proveer y que se habían infringido los artículos 24 de la Constitución y 340 y 507 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recayendo entonces providencia de 7 de abril de 2003 que tenía por hechas las manifestaciones y no admitía a trámite el recurso de reposición dado el carácter discrecional de las diligencias para mejor proveer.

En nuestra opinión, no existe la infracción procesal denunciada y las decisiones del Juzgado son correctas. Se olvida por los apelantes que en el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 el acordar o no diligencias para mejor proveer era una facultad discrecional y exclusiva del Juzgador, hasta el punto de que el artículo 340 no admitía recurso alguno contra las providencias en que se acordaran, por lo cual, aunque los apelantes demandados podían solicitar que el Juzgador admitiese en su discrecionalidad los documentos aportados como diligencias para mejor proveer, carecían de derecho alguno no sólo a que el órgano judicial acordara la diligencia para mejor proveer interesada, sino incluso a que adoptara decisión respecto a la denegación de la diligencia para mejor proveer pedida. Lo que hizo el Juzgador, con toda corrección, es aplicar el artículo 507, que disponía que no se admitiría documento alguno después de la citación para sentencia, debiéndose repeler de oficio los que se presentasen, mandando devolverlos a la parte sin ulterior recurso; por ello, producida ya la citación para sentencia, se ordenó devolver los dos documentos que se pretendían incorporar a las actuaciones, y no se admitió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de 20 de marzo de 2003, al establecer el mencionado artículo 507 que contra la resolución mandando devolver los documentos no cabía recurso alguno.

Cuando los mismos documentos se han pretendido aportar en la segunda instancia, este Tribunal lo ha rechazado en su auto de 22 de marzo de 2004 .

TERCERO.- Se alude por estos apelantes a un supuesto vicio de incongruencia extra petita por cuanto la sentencia apelada condena a reparar los vicios o defectos recogidos en el dictamen pericial de la Arquitecto Dña. Marina , y el mismo incluiría pisos a los que no se refería el informe de Bureau Veritas Español S.A. aportado con la demanda.

La incongruencia procesal denunciada no es de apreciar, pues se olvida que en la demanda se solicitaba la condena solidaria a los demandados a reparar a su costa y cargo las deficiencias existentes en los edificios y que figurasen reflejadas tanto en el informe realizado por Bureau Veritas, como en los requerimientos efectuados por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en Decreto de 4 de febrero de 2000 , y en el informe de la Comunidad de Madrid, como también los que pudieran determinarse en período probatorio.

CUARTO.- En un tercer grupo de alegaciones se argumenta contra la imputación de responsabilidad que efectúa la sentencia recurrida, la cual se atiene a un completo dictamen pericial emitido en las actuaciones por la Arquitecto Dña. Marina . En el dictamen se distinguen cinco grupos de defectos: carpintería interior, fábricas y tabicado, acabados, humedades en garaje y varios, imputándose la responsabilidad en cada caso a quien se considera atribuible, la carpintería exterior, acabados, humedades en garaje y varios, a la constructora y Arquitectos Técnicos, y las fábricas y tabiquerías a Constructora, Arquitectos Superiores y Arquitectos técnicos.

Los apelantes critican la valoración del dictamen pericial, pretendiendo sustituir la valoración objetiva, imparcial y razonable del Juzgador "a quo" por la suya propia, bien parcial e interesada, algo abocado al fracaso. Se trata, como hemos dicho, de un completo dictamen pericial, cuyas conclusiones han de asumirse como fundadas, no quedando desvirtuadas con las aclaraciones vertidas en el acto de ratificación.

Tal vez convenga, sin embargo, precisar, que respecto a la patología de carpintería exterior, el defecto más grave detectado era la entrada de agua a través de los miradores de las viviendas, que según el dictamen pericial podía producirse por dos motivos diferentes, el mal diseño de la carpintería, al estar conformada por un excesivo número de perfiles, lo que genera un elevado número de juntas con una posible deficiente protección de las uniones entre dichos perfiles, y un deficiente sellado de las juntas exteriores e interiores entre perfiles con un elemento elástico adecuado, pero en el mismo dictamen se establece la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos al no comprobar, y en su caso aceptar o rechazar, los materiales a utilizar, y al no controlar la colocación o ejecución de los distintos elementos de la obra.

En cuanto a la patología en fábricas y tabiquerías que se describe en el dictamen pericial, la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos no deriva únicamente de la admisión de unos ladrillos con una elevada dilatación potencial, sino también, como se indica en el dictamen pericial, por permitir una ejecución de baja calidad.

Además, con esta distribución de responsabilidad, la sentencia recurrida cumple con el principio general de hacer responder a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo de los daños y perjuicios ocasionados por la misma que tuvieron su causa en su respectiva actuación.

A consecuencia de todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por los Arquitectos Técnicos Sres. Lucio y Millán ha de desestimarse.

QUINTO.- Recurso de apelación de TAU Promociones S.A.

En este recurso se discute la atribución a esta apelante del carácter de promotora.

Dispone el artículo 3.1 del Código Civil que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

Precisamente una interpretación del artículo 1591 del Código Civil atendiendo a la realidad social y al espíritu y finalidad de la norma, hizo que se equiparara al promotor vendedor, figura desconocida a la promulgación del Código Civil, al contratista, siendo la doctrina jurisprudencial sobre el particular bien conocida; pero esa misma realidad social y el espíritu y finalidad de la norma ha aconsejado nuevamente a la doctrina jurisprudencial interpretar el precepto para incluir en el mismo, como asimilados al contratista, a las entidades o sociedades de gestión inmobiliaria, las cuales, pretendiendo eludir la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil , y pese a ser las que promueven, dirigen y se lucran con el proceso constructivo, pretenden hacer figurar como promotores a los adquirentes, a través de una Comunidad de Propietarios o una Cooperativa de viviendas, quedándose ellas como gestoras de la Comunidad o Cooperativa, cuando son quienes usualmente buscan el solar, se encargan de captar a los futuros adquirentes, constituyéndolos en Comunidad de Propietarios o Cooperativa, confeccionan el proyecto de construcción, muy normalmente también a través de Arquitectos que forman parte de la sociedad de gestión inmobiliaria, como sucede en este caso que los Arquitectos Superiores demandados son socios de TAU Promociones S.A., teniendo incluso su estudio profesional en el mismo domicilio de la sociedad, seleccionan a la constructora, y dirigen todo el proceso constructivo hasta su finalización.

Existe ya una Jurisprudencia consolidada acerca de la consideración como promotores de las entidades o sociedades de gestión inmobiliaria y su equiparación al contratista a los efectos del artículo 1591 del Código Civil .

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 declaró que las sociedades de gestión, cuando de hecho son auténticas promotoras, según el sentido jurisprudencial, no pueden quedar excluidas de la responsabilidad decenal por el hecho de interponer, mediante un contrato de adhesión, la figura de una Comunidad de Propietarios, si ello además reviste la finalidad fraudulenta de evitar que se les aplique el artículo 1591 del Código Civil ; configurando a la entidad como promotora, sin que la interposición de una Comunidad Civil por ella gestada, con carácter obligatorio para quienes llamados por la propaganda quieren adquirir vivienda sobre plano y en régimen de propiedad horizontal, pueda desligarla de tal círculo de interviniente en el proceso constructivo, sujetos a la responsabilidad regulada en el artículo 1591 del Código Civil , dada la jurisprudencia integradora del promotor-constructor en el citado precepto. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 15 de octubre de 1996 , manteniendo que no era posible admitir que por medio de artificiosidades jurídicas se pudiera eludir la Jurisprudencia que extendía al promotor-vendedor las responsabilidades por vicios ruinógenos con la creación de figuras interpuestas, sea en forma de gestoras inmobiliarias u otras semejantes, cuyo propósito, pese a formar parte de una operación diseñada con la finalidad última de vender una casa construida, sea impedir o traspasar aquellas responsabilidades.

La sentencia del Alto Tribunal de 15 de marzo de 2001 recoge la cita de los dos anteriores a que hemos hecho referencia, declarando que las actividades de gestión, administración, y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal. En idéntico sentido la sentencia de 25 de febrero de 2004 , que atribuye la responsabilidad decenal a los promotores aunque se presenten como meros gestores, entendiendo que se sitúa en la posición de auténtica promotora a los efectos de la jurisprudencia sobre su equiparación al contratista en orden a la responsabilidad establecida en el artículo 1591 del Código Civil , quien lejos de asumir en los contratos la posición de simple gestora de intereses ajenos, establece un férreo control sobre la obra, antes y durante la ejecución.

La sentencia de 16 de diciembre de 2004 recoge a su vez la cita de todos los anteriores, atribuyendo a las sociedades de gestión inmobiliaria la condición de promotoras.

La evolución concluye con la plasmación de la doctrina jurisprudencial en la Ley de Ordenación de la Edificación, cuya exposición de motivos indica que a la figura del promotor se equiparan también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras análogos que aparecen cada vez con mayor frecuencia en la gestión económica de la edificación; disponiendo el artículo 9 que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, y el artículo 17.4, relativo a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, que la responsabilidad del promotor establecida en la Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

SEXTO.- Quedaría a continuación analizar si la apelante es una sociedad de gestión inmobiliaria que merece ser equiparada a una promotora, y en virtud de esta equiparación asimilarla al contratista y a la responsabilidad que para éste prevé el artículo 1591 del Código Civil , y la respuesta debe ser claramente afirmativa, como con total acierto ha entendido la sentencia recurrida, que establece la condición de promotora real de esta apelante.

Para llegar a esta conclusión es determinante el contrato celebrado el 28 de septiembre de 1990 entre la Cooperativa Área Social y TAU Promociones, por el que se encomienda a la segunda la gestión, administración, y tramitación de la promoción inmobiliaria, así como el asesoramiento técnico, económico y jurídico, y la gestión y coordinación de la ejecución material de las obras.

En el referido contrato ya se indica que la apelante había realizado por encargo de la Cooperativa todos los trabajos y gestiones necesarias para la presentación de las ofertas y consecución de la adjudicación, pero al especificar las gestiones o cometidos que ha de realizar TAU Promociones S.A. comprobamos que entre ellas se incluyen la propia constitución de la Cooperativa y trámites necesarios para su legalización; la captación y selección de futuros socios adjudicatarios; la preparación y elaboración del estudio previo de edificación; la realización material de las plicas y presentación; el asesoramiento y preparación de cuantos documentos y trámites debiera realizar la Cooperativa con sus socios y terceros en el orden a la admisión, contratación, adjudicación y reclamaciones, así como los referentes al funcionamiento de los órganos sociales y documentación legal de la Cooperativa; la tramitación ante el Ayuntamiento de la licencia de construcción y de las gestiones necesarias para la formalización de la adjudicación del derecho de superficie; la tramitación ante el Instituto de la Vivienda de Madrid de las calificaciones provisional y definitiva de viviendas de protección oficial; la tramitación ante las entidades de crédito de la concesión de préstamo hipotecario para la financiación de la construcción; el asesoramiento y preparación de la documentación necesaria para la formalización de la escritura pública y su inscripción de la adjudicación del derecho de superficie, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, y concesión de préstamo hipotecario; informar y asesorar con carácter vinculante para la Cooperativa sobre la contratación del proyecto de construcción y dirección facultativa de las obras, así como los contratos de ejecución de obras, realizando la vigilancia y el seguimiento sobre el cumplimiento de las condiciones de los contratos que suscribiese la Cooperativa con los profesionales y empresas (como ya hemos dicho el Proyecto de construcción se redactó por los Arquitectos Superiores demandados, socios de TAU Promociones S.A., encargados también de la dirección facultativa de las obras); la preparación del plan económico financiero de la promoción, el asesoramiento económico, financiero y contable, gestiones bancarias y de cobro y la llevanza de la contabilidad de la Cooperativa; el asesoramiento jurídico y nombramiento de Letrado; la realización de los trámites y gestiones necesarios para la entrega de las viviendas a los socios de la Cooperativa; la preparación de los contratos de ejecución de obra; la contratación, conjuntamente con la representación legal de la Cooperativa, con las empresas o contratas, que a juicio de la apelante, ofrecieran las condiciones más favorables (efectivamente, en el contrato de ejecución de obra que se concierta con Construcciones Ropall S.A. interviene la apelante); la determinación del orden de contratación, así como el inicio de los trabajos de cada uno de los contratos, coordinando el desarrollo de los trabajos de los diferentes oficios; el control de la marcha de las obras y del cumplimiento de los plazos de construcción; la vigilancia e inspección de las obras hasta su total terminación; la solicitud y tramitación de las licencias de acometidas de agua, electricidad, gas y cualesquiera otras necesarias. A esto se añade que el contrato se debía hacer conocer a todos los socios de la Cooperativa antes de incorporarse a la misma, sin que pudiera suscribirse contrato alguno con ellos, salvo que lo conocieran, aceptaran y ratificasen, siendo suscritos los contratos por la Cooperativa, la Gestora y el socio; que para la disposición de los recursos económicos de la Cooperativa deberían actuar conjunta y mancomunadamente un miembro del Consejo Rector y un representante de la Gestora; y que la Cooperativa se obligaba a suscribir cuantas autorizaciones específicas se precisaran, incluso otorgando escritura de poder.

Todas estas estipulaciones, relacionadas entre sí, evidencian que nos hallamos ante una verdadera promotora, aunque pretenda disfrazarse como gestora de cooperativa, ante una sociedad de gestión inmobiliaria equiparable según doctrina jurisprudencial a un promotor, y a la que le es aplicable la responsabilidad del contratista contemplada en el artículo 1591 del Código Civil , pues fue quien organizó como empresario la construcción, realizándola en su beneficio, encaminada a adjudicarla a terceros; gestionó, administró y dirigió el proceso edificativo, eligiendo a la constructora, diseñando a través de sus socios el propio proyecto constructivo, controlando férreamente la construcción, incluso encargándose de la dirección facultativa los mismos socios que confeccionaron el proyecto de construcción; ordenando, programando, dirigiendo y buscando los medios financieros para realizar la construcción.

Así que no apreciamos que la sentencia impugnada haya infringido lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil ni la doctrina jurisprudencial. Por el contrario, ha aplicado con pleno acierto tanto el artículo citado como la Jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

En cuanto a la atribución de responsabilidad entre las diversas personas o entidades que participan en el proceso constructivo, hay que estar al acertado criterio de la sentencia apelada, que se funda en el dictamen pericial emitido por la Arquitecto Dña, Marina , y al que ya hemos hecho referencia con anterioridad.

Procede, por todo ello, desestimar también este recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Desestimados los dos recursos de apelación interpuestos, se debe confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de los recursos de apelación deben imponerse a los apelantes, a cada uno la del suyo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos los recursos de apelación interpuestos pro D. Lucio y D. Millán y por TAU Promociones S.A., contra la sentencia que con fecha once de junio de dos mil tres pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número veinte de Madrid , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición a los apelantes de las costas de sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.