Sentencia Civil Nº 613/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 240/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 240/2007

JUICIO VERBAL NÚM. 160/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 613/2007

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 160/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Espulgues de Llobregat a instancias de Dª. Ana , contra D. Juan Manuel ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2005, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud de medidas personales y patrimoniales, a instancia de Dª. Ana contra D. Juan Manuel , procede acordar las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia de los menores Sandra-Karina, Víctor Hugo y Paola Elizabeth debe ser atribuida a la madre, si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre.

2º.- Para la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, si bien en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos, se establecen los acordados en el auto de fecha 16 de noviembre de 2004 .

3º.- Resulta procedente señalar a cargo del demandado la pensión de 200 ? mensuales a favor de los hijos menores de edad, que se abonarán por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos de carácter extraordinario y necesario de los hijos menores serán sufragados por ambos progenitores por partes iguales. Asimismo, procede fijar por este concepto como pensión de alimentos a favor de los hijos mayores, la cantidad de 200 ? mensuales.

4º.- No procede hacer expresa imposición de costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso en cuanto a las pretensiones relativas a los hijos menores de edad; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial el día 12 de febrero de 2007 .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La medida que es objeto de impugnación es la relativa a la pensión de alimentos establecida para los cinco hijos de la pareja. La sentencia ha establecido la suma global de 200 ? para los tres hijos menores y la suma global de 200 ? para los dos hijos mayores. El Ministerio Fiscal impugna asimismo la sentencia respecto a la pensión de alimentos establecida para los tres hijos menores, solicitando 200 ? para cada hijo menor. Consta que en el auto de medidas provisionales de 16 de noviembre de 2004 se estableció la cantidad de 200 ? al mes para cada uno de los hijos menores de edad, no haciendo pronunciamiento alguno respecto a los hijos mayores. En la actualidad, la hija Sandra Karina, que era menor cuando se dictó la sentencia, ha alcanzado en la tramitación del presente recurso la mayoría de edad.

Planteados de esta forma los términos del debate, cabe señalar que en el artículo 76 del Codi de Familia se diferencia claramente el contenido de los alimentos según se trate de hijos menores - apartado 1 c) que se remite al artículo 143- o de hijos mayores de edad - apartado 2º que se remite al artículo 259 - Este ultimo precepto contiene una definición muy concreta de los alimentos, entendiendo por tales aquello que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y gastos de formación en determinados supuestos, configurando así un concepto de alimentos en sentido estricto, o limitado a lo indispensable, a diferencia del concepto de alimentos para los hijos menores que se entienden en sentido amplio y no solo para cubrir las necesidades alimenticias en lo que resulte indispensable. Desde esta perspectiva, en el caso de autos, no está justificado que se establezca para los dos hijos mayores de edad una pensión de alimentos superior para los hijos mayores que para los hijos menores, pues ninguna prueba se ha aportado que acredite la existencia de una mayor necesidad en los dos hijos mayores de edad. Por otro lado, entiende la Sala que la sentencia de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba obrante en las actuaciones para determinar la situación económica del padre, error que ha conducido a reducir de forma sustancial la pensión de alimentos de los hijos menores, respecto a la que se estableció en el auto de medidas provisionales de 16 de noviembre de 2004 .

La capacidad económica de ambos progenitores, según se desprende de la prueba practicada es la siguiente: la madre tenía unos ingresos como limpiadora para una empresa de unos 680 ? al mes en la fecha correspondiente a la tramitación del proceso en primera instancia, habiendo manifestado en el juicio que trabaja en un bar y que no puede precisar los ingresos; el padre presenta nóminas de 2003 con una base de cotización de una media de 2.600 ?; el certificado de la empresa que determina los ingresos brutos anuales del padre de 19.762,81 ?, no engloba todos los ingresos que se encuentran contenidos en diversas partidas en las nominas aportadas con la demanda, constando que la empresa es la misma, de lo que se infiere que los ingresos realmente obtenidos por el padre son superiores a los que aparecen en la certificación librada por la empresa; en el acto del juicio reconoció unos ingresos medios de 1.400 a 1.600 ? al mes. Respecto a los hijos que eran mayores de edad al tiempo de dictarse la sentencia, no consta que trabajen, pero tampoco que realicen estudios, pues ninguna prueba se ha aportado al respecto. Y en cuanto a los hijos menores no se han acreditado gastos de alimentación distintos de los ordinarios correspondientes a la edad de los mismos.

Atendida la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades alimenticias de los hijos, la sala considera que debe fijarse una pensión para los hijos menores de edad, actualmente los dos menores Victo Hugo y Paola Elizabeth de 200 ? al mes para cada uno de ellos, estimando que la cantidad fijada en la sentencia es del todo insuficiente para cubrir de forma digna sus necesidades alimenticias en el sentido amplio contemplado por la ley. Sin embargo y respecto de los hijos mayores de edad, en la actualidad los tres mayores, no habiéndose acreditado necesidades especiales de formación o de otra naturaleza se considera suficiente la suma de 100 ? mensuales para cada uno de ellos. En consecuencia procede la estimación parcial del recurso formulado por la demandante y por el Ministerio Fiscal, entendiendo que la cantidad fijada en la sentencia, apartándose sin justificación alguna de la establecida en el auto de medidas provisionales, no se ajusta a las circunstancias concurrentes y no guarda la debida proporción que se exige en el artículo 267 del Codi de Familia entre la situación económica de ambos progenitores y necesidades de los hijos mayores y menores de edad, considerando mas atemperada y ajustada la suma establecida en la presente resolución.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Ana y ESTIMANDO el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Espulgues de Llobregat en los autos de Juicio verbal nº 160/2004 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en la medida relativa a la pensión de alimentos de los hijos de la pareja, acordando que el padre D. Juan Manuel , abonará a la madre Dª. Ana , en concepto de alimentos para los dos hijos menores de edad Víctor Hugo y Paola Elizabeth, la suma de 200 ? mensuales para cada uno de ellos (400 ? en total) y para los tres hijos mayores de edad Jimmy Orlando, José Luis y Sandra Karina, la suma de 100 ? mensuales para cada uno de ellos (300 ? en total). Dichas cantidades serán abonadas con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada anualmente con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.