Sentencia Civil Nº 613/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 146/2006 de 21 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00613/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 613/7

Rollo: RECURSO DE APELACION 146 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil siete.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1361 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Paulino , representado por el Procurador Sr. Tejada Marcelino, y de otra, como apelados Edurne , María Inés , Mónica , Estefanía , Amelia , Alejandro , Javier , Luis Angel , Silvia , David , Lidia , Salvador , representados por los Procuradores Sres. Victoria Bolivar, Jabardo Margareto, sobre otras materias.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por Edurne , María Inés , Mónica , Estefanía , Amelia , Alejandro , Salvador , Javier , Luis Angel , contra Paulino , Silvia , David , Lidia , debo declarar y declaro que los demandados han de cesar en el disfrute exclusivo en que permanecen de las fincas objeto de esta litis y de la edificaciones en ellas existentes y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que abandonen en el plazo de 2 meses, las fincas, dejándolas libres y expeditas a entera disposición de la comunidad, bajo apercibimiento de lanzamiento sino lo verifican en dicho plazo, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados". . Notificada dicha resolución a las partes, por Paulino se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 27 de junio de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ZARZUELO DESCALZO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se ejercitó en el presente procedimiento por los actores, condueños en determinadas cuotas de los inmuebles sitos en C/ DIRECCION000 nº NUM000 y en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, frente a los demandados Don Paulino , Doña Silvia y Doña Lidia y Don David , también condueños en determinadas cuotas de los citados inmuebles, acción para la cesación en la posesión exclusiva y excluyente que vienen ejercitando los demandados sobre tales fincas y los inmuebles existentes en las mismas.

Allanándose a las pretensiones deducidas con la demanda los demandados Doña Silvia , Doña Lidia y Don David , se contestó extemporáneamente a la demanda por la representación de Don Paulino y se opuso a las pretensiones deducidas en la Audiencia Previa.

La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda, en los términos que se han consignado en los antecedentes de la presente resolución, razonando que basándose en el artículo 394 del Código Civil y estableciendo tal precepto que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad, ni impida a los partícipes utilizarlos según su derecho, dicho precepto, si bien reconoce a cada condueño el derecho a usar de las cosas comunes en su beneficio, no es menos cierto que establece los límites de tal derecho autónomo en el derecho de los demás copropietarios y no perjudicar el interés de la comunidad, resultando evidente en el caso de autos que, con el uso exclusivo de las fincas por parte de los demandados, impiden al resto de los comuneros su uso y ninguno dispone de llaves para acceder a las fincas, lo que supone un evidente perjuicio a los intereses de la comunidad, máxime cuando los propios demandados que se allanan a la demanda reconocen que, dadas las circunstancias de las fincas, no es posible que todos los condueños puedan hacer uso de las mismas.

Se alza el presente recurso de apelación frente a tal pronunciamiento por parte de la representación de Don Paulino esgrimiendo como motivos de impugnación los siguientes:

1º.- Nulidad de actuaciones con base en la inadmisión de la prueba testifical propuesta del resto de los comuneros, en tanto pretendía acreditar la falsedad de uso exclusivo de los bienes comunes, causando indefensión.

2º.- Necesidad de la intervención provocada del resto de los comuneros, al ser manifiesto que la Sentencia contiene una evidente regulación del uso de bienes comunes que debe ser adoptada con audiencia de la totalidad de los integrantes de la comunidad.

3º.- Existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no traerse al procedimiento a todas las personas que pudieran resultar afectadas por el pronunciamiento, siendo el momento procesal oportuno para resolver sobre tal cuestión la Audiencia Previa y habiéndose denegado sin motivación, por lo que procedería igualmente la nulidad de lo actuado.

4º.- Existencia de litispendencia por la del procedimiento en trámite en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial en el Rollo 803/2.002 sobre disolución del proindiviso.

5º.- Vulneración del derecho a alegar lo que a su derecho convenga en relación a la determinación de la cuantía del litigio, no resolviéndose tal petición por la Juzgadora.

6º.- Que no se ha acreditado que más de la mitad de las cuotas estén de acuerdo con el contenido de la demanda por lo que debe presumirse, al tener por confesa a la parte no asistente en lo que pueda perjudicarle, que la comunidad de bienes no desea en su mayoría la regulación que se pide con la demanda.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos que en forma sucinta se han expuesto en el fundamento jurídico precedente ha de señalarse, ya de inicio, que no tiene posibilidad alguna de prosperar tanto en cuanto está confundiendo completamente la naturaleza jurídica de la acción formulada como en relación con el alcance que puedan tener las supuestas infracciones procesales que son objeto de denuncia.

Así, para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, «a sensu contrario», no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril ), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (SSTC 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley. La indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial, si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial, habiéndose señalado también, que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad, por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 196/1998, de 13 de octubre , no afecta a la tutela judicial efectiva cuando se pide el recibimiento a prueba o la práctica de una prueba y el órgano jurisdiccional la deniega razonadamente y tal denegación no cumple por sí misma una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

De otra parte no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en la segunda instancia (artículo 465.3 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento civil). El artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas, entre otros supuestos, que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 , en relación con el juicio de menor cuantía, de plena aplicación al supuesto presente aún cuando haga referencia a preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , sostiene, que "la denegación de prueba tiene amparo legal en el artículo 707 , en relación con los artículos 565 y 566, de la Ley de Enjuiciamiento civil y no basta, conforme a doctrina constitucional reiterada, el rehúse de pruebas por sí para instaurar indefensión, pues es necesario demostrar que la práctica de la omitida hubiera tenido trascendencia decisiva en el fallo (sentencias de 22 de febrero de 1995, 19 de julio de 1996 y del Tribunal Constitucional de 19 de noviembre de 1993 )".

De lo anterior resulta que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos para poder apreciarse la nulidad de actuaciones por denegación de prueba propuesta en la primera instancia, siendo uno de los fundamentales, a los efectos de la pretensión de nulidad articulada en el recurso de apelación que se resuelve, que la infracción de normas o garantías procesales que haya causado la indefensión del recurrente lo haya sido en términos tales que no pudiera ser subsanada en la segunda instancia; y, aquí, como ya hemos advertido, el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas, entre otros supuestos, que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. De ello resulta, que para que pueda apreciarse la indefensión relevante para la nulidad de actuaciones, como consecuencia de la denegación de las pruebas que refiere la parte que insta la nulidad, es preciso que no pudiera ser reproducida la prueba denegada en la segunda instancia y que, además, esa denegación fuera indebida y la denegación indebida tuviera relevancia en aras del derecho de defensa de la parte.

Como quiera que la prueba testifical denegada en primera instancia ha podido ser nuevamente propuesta en esta alzada por la parte apelante y no obstante, pese a la importancia que pretende atribuir a la misma la recurrente en orden a acreditar la falsedad de la posesión exclusiva y excluyente que se dirime, se obvia completamente en el recurso la proposición de tal prueba en esta instancia, es llano que, además de estimar bien denegada la prueba que se solicita en atención a la naturaleza de la acción ejercitada, la pretensión de nulidad de actuaciones ha de ser desestimada.

TERCERO.- Tampoco pueden tener mejor suerte las argumentaciones del recurrente en orden a la existencia de determinados óbices procesales que se suscitan en el recurso pues, aún prescindiendo de la extemporaneidad de tales invocaciones, que no se sujetaron a lo dispuesto en el artículo 405 de la vigente LEC en cuanto a su planteamiento con la contestación a la demanda y en tanto la misma se realizó fuera de plazo, resultan de imposible encaje en relación con la verdadera naturaleza de la acción ejercitada, esto es, de cesación de la posesión exclusiva de determinados comuneros en perjuicio del resto y por ende de la comunidad.

Así, en cuanto a la necesidad de la intervención provocada, que por cierto fue impecablemente resuelta en primera instancia con base en la falta de encaje de tal pretensión con lo dispuesto en el artículo 14 de la LEC y en tanto la acción ejercitada afectaría exclusivamente a los concretos poseedores que ocupan en exclusiva los inmuebles pertenecientes a la comunidad, lo que ha de enlazarse igualmente con la pretensión relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario cuya existencia no cabe a tenor de la acción ejercitada.

Parte en tal sentido la recurrente de un error de base en cuanto considera que la acción ejercitada, sobre la que se pronuncia la Sentencia recurrida, contiene una regulación del uso de bienes comunes que debe ser adoptada con audiencia de todos los integrantes de la comunidad cuando, en realidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil lo que se está solicitando es simple y llanamente la cesación en la posesión exclusiva y excluyente de determinados comuneros que ocupan en exclusiva los inmuebles del litigio e impiden al resto de los copartícipes el uso según su derecho, acción que evidentemente ha de afectar únicamente a los demandados que ejercitan tal ocupación impidiendo el uso del resto de los comuneros conforme a su derecho. Tal excepción de defecto de litisconsorcio necesario sólo puede prosperar cuando de la naturaleza de los intereses en juego y de la relación procesal a constituir se derive la necesaria comunidad de intereses entre el demandado y los afectados no llamados al juicio.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1996 y 12 de marzo de 1997 , resumen la doctrina jurisprudencial sobre tal institución, plasmada en sentencias de 3 de mayo de 1977, 16 de diciembre de 1986, 24 de abril de 1990 y 23 de octubre de 1990 , en los siguientes términos: lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter perjudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario"; doctrina que es reiterada por las sentencias de 5 de junio de 2001, 4 de noviembre de 2002 y 24 de marzo de 2003 en estos términos: La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".

En esta línea, la STS 29.2.00 dice que "Desde la promulgación de la Constitución Española, la excepción de litisconsorcio adquirió rango constitucional, de acuerdo al art. 24 del Texto Fundamental y no precisa por ello siquiera de la alegación de parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias, como han recogido diversas resoluciones de esta Sala --ad exemplum, de 15 Abr., 8 Jun. y 5 Dic. 1982, 14 Ene., 9 Jul. y 19 Nov. 1984 --. Encuentra su base tal instituto procesal en una relación de derecho material que por afectar a diversas personas exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa en definitiva en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 Mar. y 9 Abr. 1985 y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes en el proceso alcanza la categoría de necesario cuando la pretensión actuada deba de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida o hecha valer en el proceso, sea esta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindiblidad de la relación, así como la imposibilidad de ejecución.- Tiende a evitar también a la par, impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído --sentencias de 4 y 9 Nov. 1985, 10 Mar., 14 Abr., 2 Jul., 14 Nov. y 16 Dic. 1986, 20 May., 22 y 23 Jun. 1987, 5 Dic., 6 Mar., 24 Abr., 26 Jul., 11 y 19 Dic. 1990, 14 Mar., 6 y 23 Nov. 1992, 14 Jun., 18 Sep.1996y 26 Nov 1996 .-

En tal sentido, resulta evidente que una acción como la formulada únicamente ha de dirigirse contra los concretos partícipes demandados, en cuanto poseedores en exclusiva y en detrimento del resto de los copartícipes a los que se impide el uso normal conforme a su derecho, y en definitiva de la propia comunidad, sin que sea necesario dirigir la acción frente a la totalidad del resto de los condóminos que en nada pueden ver afectado su derecho por la resolución que haya de pronunciarse en cuanto a la cesación de tal situación. No nos encontramos por tanto, a pesar de lo que pueda entender la parte apelante, ante una acción encaminada a la regulación del uso de bienes comunes que deba ser adoptada con audiencia de todos los integrantes de la comunidad y simplemente ha de estarse a lo establecido en el artículo 398 del Código Civil en cuanto a la regulación para la administración y mejor disfrute de la cosa común, en defecto de pactos existentes en tal sentido o decisión judicial que no se han aportado, pues, como establece la jurisprudencia -SSTS de 18 de febrero de 1.987 y 30 de abril de 1.999 - pretender que un comunero no puede ser desalojado del uso de la cosa común, habiéndose acordado por mayoría comunal tal desalojo, no deja de ser una afirmación ilógica y carente de todo sentido.

CUARTO.- Idéntica suerte han de correr los motivos que se invocan, tanto en relación a la supuesta litispendencia por la existencia de un procedimiento en curso de división de la cosa común, que en ningún caso puede darse si se tiene en cuenta que no puede servir de excusa el hecho de haberse declarado la extinción de la comunidad sobre tales inmuebles a través de su división o venta en pública subasta, ya que en tanto no se produzca la división o la venta, la comunidad persiste y existe la viabilidad de ejercitar la presente acción en orden a la regulación posesoria del común proindiviso, como en relación a la fijación de la cuantía del procedimiento.

En este sentido conviene indicar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1996 indica que " No puede servir de excusa el hecho de haberse declarado la extinción de la comunidad sobre tales inmuebles a través de su división o venta en pública subasta, ya que en tanto no se produzca la división o la venta, la comunidad persiste".

Así, la doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 12 de noviembre de 2.001, con referencia a la de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (S.T.S. 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (S.T.S. 30-10, 25-11-1993 y 27-10-1995 ). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza.

En el presente supuesto, como se ha señalado, no existe litispendencia -triple identidad que daría lugar a la absolución en la instancia- ni prejudicialidad civil -conexión que provocaría la suspensión del proceso-, pues no existe conexidad entre la acción de cesación de la posesión exclusiva y la división de la cosa común puesto que aquélla subsiste en tanto no se produzca la división material y disolución del condominio, porque si bien cada partícipe puede servirse de la cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, este derecho o su vulneración -que es lo debatido en el presente procedimiento ordinario- no condiciona, porque no existe correspondencia entre ellos, el derecho a instar la división de la cosa común.

Por otra parte, ninguna objeción cabe realizar a la fijación de la cuantía que se solicita con la demanda conforme a las reglas establecidas en el artículo 251 de la LEC y que se basa en una tasación pericial que se acompaña en relación al valor de los inmuebles, que no se contradice en modo alguno con una valoración alternativa por la parte que pretende discutir tal cuantía, por lo que no cabía acceder a su pretensión de considerarla indeterminada.

QUINTO.- Con relación al fondo de la controversia y teniendo en cuenta que se ha ejercitado por una amplia mayoría de comuneros la acción de cesación en la posesión exclusiva de los demandados sobre los bienes comunes, con base en los establecido en el artículo 394 del Código Civil y por impedir ese uso exclusivo el del resto de lo comuneros, conviene recordar que, si bien es cierto que el artículo 394 del Código civil dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, no lo es menos que la Jurisprudencia tiene declarado el carácter supletorio de tal precepto, aplicándose en defecto de pactos específicos como sucede en el presente caso, conforme al artículo 392 del propio Código .

La acción ejercitada se encuentra por tanto firmemente sustentada tanto legal como por vía jurisprudencial y así, ya la antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1968 indica "Que si bien es cierto que en nuestro ordenamiento positivo el disfrute de la cosa común pertenece a todos los condueños y que éstos gozan de la facultad de servirse de ella conforme a su destino, como previene el artículo 394 del Código Civil , no lo es menos que, según, criterio acogido ya en la Ley 26, Título II, Libro VII del Digesto y mantenido actualmente por el precepto antes indicado y por la jurisprudencia de esta Sala, que, entre otras, proclaman sus Sentencias de 27 de octubre de 1923 y 22 de junio de 1929 , semejante potestad no puede utilizarse en perjuicio de los restantes comuneros, colectiva o individualmente considerados, porque el interés legalmente tutelado por la legislación que regula dicha figura jurídica es distinto y superior al de cada una de las voluntades particulares de que se compone y origina el nacimiento de una titularidad eficientemente subjetivada que asume la representación del grupo y administración de los bienes, de forma tal que los acuerdos adoptados con sujeción a las normas establecidas en el artículo 398 de la misma Ley sustantiva obligan a su acatamiento por los componentes del condominio y, como en el caso aquí debatido, la resolución impugnada declara probado que el recurrente, copropietario de una sexta parte de la finca litigiosa, ocupa su casi totalidad, sin pagar precio ni merced de ninguna clase y sin gozar para ello del consentimiento o autorización de los demás, cuyos hechos no se han impugnado en el recurso por la vía formal adecuada, es indudable que al haber sido condenado a devolver a la masa común dicho inmueble para el disfrute de sus copartícipes y del suyo propio, en la proporción que le corresponda, como autoriza la doctrina sentada por las Sentencias de 26 de febrero y 24 de noviembre de 1908 , no ha interpretado erróneamente los expresados artículos 394 y 398 y doctrina legal que los desenvuelve..."

El Código Civil permite el uso simultáneo, pero recíprocamente limitado, de los comuneros; "cada partícipe -dice el artículo 394 - podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudiquen el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho". Con carácter general, y para el supuesto de que los comuneros (o la autoridad judicial, en su caso) no hubieran establecido un sistema de utilización o disfrute (artículo 398 ), tal y como sucede en el presente caso, rige el trascrito precepto que consagra la facultad de cada partícipe para servirse o utilizar las cosas comunes, con el triple límite de respetar el destino económico de la cosa, el interés de la comunidad y el uso de los demás comuneros, por lo cual es perfectamente ajustada a derecho la decisión adoptada en primera instancia en cuanto pone remedio al uso exclusivo de los demandados en perjuicio del resto de los comuneros y por ello de la propia comunidad.

Sobre la procedencia de la acción instada se ha pronunciado recientemente y en diversas ocasiones esta Audiencia Provincial de Madrid como por ejemplo la Sección 20ª cuando señala en Sentencia de 15 marzo 2005 : "...estando perfectamente legitimados para actuar contra otro de los comuneros cuando no ostente título alguno frente a aquélla para su uso exclusivo, que no sea la mera tolerancia de los restantes, de cuya sola voluntad depende poner término al mismo"; la Sección 21ª en Sentencia de 1 julio 2005 :" El artículo 394 del Código Civil dispone que "cada copartícipe puede servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas con arreglo a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarla según su derecho", de donde se deduce que, si un condómino despoja a otro o a los demás total y absolutamente de la cosa poseída en común, impidiendo utilizarla conforme a derecho, éste condómino perturbador ya no actúa como tal comunero, sino como poseedor autónomo o absoluto, pudiendo cualquiera de los demás coposeedores exigir que se restablezca el estado coposesorio anterior al despojo por la vía de la tutela sumaria que pretende evitar la imposición unilateral de la voluntad basada en el que "yo hago lo que me da la gana y los demás que se fastidien", o la Sección 14ª en Sentencia de 24 junio 2005 : "...tal como recoge una constante y uniforme doctrina jurisprudencial (entre las últimas podemos citar las de 13 y 17 de febrero de 2003 y 24 de junio de 2004), cualquier comunero esta legitimado para interponer acciones en beneficio de la Comunidad, sin que pueda alterarse esta decisión por el hecho de que las demandadas, que ostentaban la mayoría de las cuotas de participación, se hayan mostrado contrarias al ejercicio de esta acción, pues es evidente que nos encontramos ante un claro supuesto de ejercicio abusivo del derecho que debe rechazarse, pues por "la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realiza sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho, con daño para tercero" (artículo 7.2 CC ), ya que, con tal actitud, solo se cubre el interés privado de la comunera en el contrato de arrendamiento impugnado y se actúa en claro perjuicio de los intereses de la Comunidad, ya que no es posible aceptar que cualquier comunero se sirva de la participación que ostenta en la Comunidad para oponerse a que la misma obtenga un beneficio por la ocupación irregular de un bien común y, por otro lado, obtener un beneficio particular de tal negocio jurídico".

Con tal base, de nada han de servir las excusas invocadas por el recurrente en orden a la falta de acreditación del uso exclusivo y excluyente de los inmuebles por su parte, cuando la totalidad de las manifestaciones prestadas en juicio por los demandantes son suficientemente ilustrativas de la situación consistente en el uso exclusivo por parte de ese concreto demandado

que ahora recurre, pretendiendo que es falsa la ocupación exclusiva, viniendo constatada la situación por el reconocimiento que de la misma hacen los demandados que se allanan a la demanda, por el propio hecho de que el demandado que se opone reconoce ocupar el local destinado al taller mecánico y aledaños y por los aludidos testimonios de los actores que deponen en juicio que son perfectamente descriptivos y gozan de total credibilidad a juicio de la Sala en cuanto a su carencia de llaves y a que se impide de forma intimidatoria su acceso a los inmuebles del litigio por parte de Don Paulino , por lo que ninguna virtualidad han de tener las alegaciones en torno a la ausencia de mayoría para el ejercicio de la acción formulada, cual si se tratare de un acto de administración, cuando la demanda es planteada en representación de copropietarios que ostentan cuotas por un 66% del total y resulta evidente que, además, no puede acogerse la pretensión del recurrente de disminuir tal mayoría y considerar falsa la ocupación exclusiva en base a la incomparecencia de dos de los demandantes al acto del juicio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC , al ser facultativa para los Tribunales la aplicación de la "ficta confessio" contenida en el precepto, teniendo en cuenta la perfecta descripción de la situación que se extrae de las respuestas del resto de los comparecientes y que por el letrado apelante se renuncia al interrogatorio de Don Javier y únicamente se insiste en el de Don Luis Angel , de quien precisamente se había puesto de manifiesto no estar en condiciones de declarar.

De otra parte y para finalizar debe ponerse de relieve que la ya aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1996 ya indica que "La validez y eficacia del acuerdo mayoritario no exige formalidades ni intervenciones numéricas y aún menos la presencia de todos los comuneros, cuando se adopten, y así las sentencias de 30 de Octubre de 1.907 y 12 de Diciembre de 1.983 , sentaron la doctrina de: "es de advertir que en el artículo 398 no habla de la necesidad de junta comunitaria alguna para tomar los acuerdos que afecten a la administración y mejor disfrute de la cosa común, ni es razonable tal exigencia cuando la voluntad de los partícipes se revela inequívocamente en determinado sentido, como la sentencia impugnada pone de manifiesto", por lo que nula base ha de tener la argumentación del recurso que pretende discutir la aplicación de la acción ejercitada en base a la necesidad de acuerdo mayoritario.

En base a todo lo argumentado ha de decaer el recurso de apelación formulado y debe ratificarse plenamente la resolución adoptada en primera instancia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de Don Paulino , contra la Sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2.005 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 48 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario núm. 1.361/2.004 y CONFIRMAR íntegramente la misma con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.