Sentencia Civil Nº 613/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3388/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00613/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600951

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003388 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000770 /2005

APELANTE: Manuel

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: PATRICIA ALONSO-MACIAS JORRETO

APELADO/A: Carlos Manuel , María del Pilar

Procurador/a: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Letrado/a: JOSE CARBALLO RODRIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.613/07

En Vigo (Pontevedra), a dieciséis de noviembre de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000770 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003388 /2006, es parte apelante-demandante: D. Manuel , representado por el procurador D. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido de la Letrada Dª. PATRICIA ALONSO-MACIAS JORRETO; y, apelados-demandados: D. Carlos Manuel y Dª María del Pilar representado por la procuradora Dª. MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ y asistido del Letrado D. JOSE CARBALLO RODRIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 25-04-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo absolver y absuelvo a Carlos Manuel y María del Pilar ; con expresa condena en costas de Manuel ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don José Vaquero Alonso, en nombre y representación de DON Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15-11-07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión primera y principal se refiere a la nulidad de las disposiciones testamentarias y sus consecuencias e incluye tres concretos pedimentos, a saber:

a) "Que son nulos los testamentos otorgados por D. Jose María el 1º de Septiembre de 1984 ante el Notario con residencia en esta Ciudad D. Alberto Casal Rivas con el número de orden 3.221 de su protocolo y por Dª Gloria el 8 de Agosto de 2001 ante el Notario con residencia en esta Ciudad D. José Piñeiro Prieto con el número de orden 1.704 de su protocolo.

b) Que también son nulos y sin eficacia alguna la escritura otorgada por Dª Gloria y demás actos jurídicos realizados por los herederos, así como las inscripciones que causaron en el Registro de la Propiedad los expresados testamentos.

c) Que se declare abierta la sucesión intestada de D. Jose María y Dª Gloria para hacer la pertinente declaración de herederos, condenando a los demandados a otorgar las escritura públicas necesarias para verificar las oportunas cancelaciones en el Registro de la Propiedad, bajo apercibimiento de verificarlo el Juzgado en su nombre y representación y a sus expensas si no lo hicieren; comunicando la sentencia firme que se dicte a las notarías autorizantes y al Registro General de Actos de Última Voluntad, para que se haga constar en forma el vicio de nulidad de que adolecen los referidos testamento. Imponiendo las costas de este juicio a los demandados".

SEGUNDO.- En relación con la primera de tales peticiones (nulidad de los testamentos de D. Jose María y su esposa Dª Gloria ), debe precisarse lo siguiente:

I) Como recuerda la doctrina jurisprudencial (sentencias de 8 marzo y 18 mayo 2006 ó 11 mayo 2007 ), la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios, ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

Y es lo cierto que en el presente juicio y en relación con el testamento de Dª Gloria no han sido demandados todos aquellos a quienes podría afectar la declaración de nulidad de tal instrumento, por cuanto, además de a sus hijos Manuel (actor en el presente procedimiento), Carlos Manuel y Argentina, la causante instituye herederos a sus nietos Jon y Emilia , que no han sido llamados al pleito. Y es conocido que en los casos en que se interesa la nulidad de un negocio jurídico, resulta indispensable traer a los autos a todos los que han sido parte en el mismo (sentencia de 26 julio 2001 ) y, más concretamente, respecto de la nulidad del testamento abierto, la sentencia de 10 noviembre 1979 proclama que «la acción de nulidad de un testamento abierto por no haberse observado las formalidades o solemnidades establecidas para el caso, ha de ser forzosamente dirigida contra todos los interesados, entendiéndose por tales los que de manera directa tengan interés en que se mantenga su validez y subsistencia, es decir, en el presente caso, los herederos y la legataria instituidos en el citado testamento».

Y no parece preciso recordar que tal excepción puede apreciarse de oficio, por cuanto como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 18 diciembre 2000 "Ya desde la promulgación de la Constitución Española, la excepción de litisconsorcio ha adquirido rango constitucional y no precisa alegación ya que puede ser apreciada incluso de oficio, como pertinente al orden público e interés social y con la finalidad de evitar sentencias contradictorias".

Consecuencia de lo expuesto sería la necesaria desestimación de la pretensión en relación con esta primera disposición testamentaria.

II) El art. 743 del Código Civil dispone que serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias sólo en los casos expresamente prevenidos en éste Código. Y citando los diversos supuestos, cabe enumerar: arts. 669 y 733 , nulidad del testamento mancomunado; art. 670, del hecho por tercero ; art. 673 , del otorgado con violencia, dolo o fraude; arts. 687 y 715 , hecho sin las formalidades establecidas; art. 689 , testamento ológrafo no protocolizado en plazo; art. 703 , en peligro de muerte; art. 704 , abierto no autorizado por Notario; art. 719 , militar; art. 720 , militar no formalizado; art.730 , marítimo; art. 742 , cerrado; art. 750 , a favor de persona incierta y art. 755 , a favor de incapaz.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 noviembre 1964 reconocía que «partiendo de la base de que la definición que del testamento da nuestro Código Civil en su art. 667 no resulta exacta - pues además de las disposiciones de índole patrimonial, puede contener otras relativas a fines piadosos, designación de organismos tutelares, reconocimiento de hijos naturales, cláusulas revocatorias de otros anteriores - y teniendo en cuenta los diversos preceptos que regulan el testamento, y sus clases y formalidades, se llega a la conclusión de que existen dos grupos de causas de nulidad, unas, que llaman de nulidad general, pues afectan al testamento considerado como un todo orgánico indivisible - son las referentes a la capacidad, al consentimiento, a las solemnidades esenciales para su validez - y otras, denominadas causas de nulidad parcial, que sólo originan la ineficacia de la cláusula que contraviene un determinado precepto legal, sin comunicarla a todo el testamento. Así, pues, la nulidad, lo mismo la total que la parcial, constituyen una sanción para los supuestos de incumplimiento de formalidades esenciales o de contravención de determinados preceptos, por lo que se comprende que solamente se puede declarar cuando exista una norma concreta que expresamente imponga la una o la otra».

De acuerdo con tal doctrina normativa y jurisprudencial y sin que la demanda acoja una referencia, siquiera tangencial, a alguna norma que aquellas disposiciones de última voluntad vulneren o desconozcan, ha de proclamarse la improcedencia de la petición de nulidad de ambos testamentos, sin dejar de precisar que los alegatos de la parte recurrente relativos a cuestiones tales como si los causantes dispusieron de la totalidad de los bienes, si los bienes dejados en testamento eran o no privativos (ni siquiera consta si se ha practicado la liquidación de la sociedad de gananciales) o, incluso, si se hicieron disposiciones sobre bienes ajenos, resultan absolutamente huérfanas de toda probanza.

TERCERO.- La pretensión que acoge el ordinal 3º del suplico de la demanda (nulidad de la escritura otorgada por Dª Gloria y demás actos jurídicos realizados por los herederos), debe decaer sin más, en la medida en que formulada en términos de absoluta generalidad e inconcreción, resulta imposible precisar a que supuestos negocios jurídicos puede referirse el demandante.

CUARTO.- Y la petición del ordinal 4º (se declare abierta la sucesión intestada) también deviene improsperable, habida cuenta del rechazo de la declaración de nulidad de las disposiciones testamentarias y, consiguientemente, de la aplicación de lo dispuesto en el art. 912 del Código Civil, a cuyo tenor la sucesión legítima tiene lugar, cuando uno muere sin testamento o con testamento nulo o que haya perdido después su validez o el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes o no dispone de todos los que correspondan al testador.

QUINTO.- La pretensión segunda se articula en relación con la intangibilidad de la legítima y, en tal sentido, se pide:

1) "se declare que los causantes D. Jose María y su esposa Dª Gloria han dejado en testamente a su heredero forzoso sin la legítima que le corresponde".

2) "subsidiariamente, se declare que el derecho del actor al complemento de legítima, condenando a los demandados a estar y pasar por ello otorgando las escrituras públicas necesarias".

Conviene ya anticipar, como argumento común a ambas peticiones, que sería aplicable respecto a ellas, con efecto desestimatorio, la expuesta doctrina de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la medida en que, de aceptarse cualquiera de ambas, se vería sin duda afectada la posición jurídica de dos de los instituidos herederos que no han sido demandados (los nietos de los causantes Jon y Emilia ). En efecto, en relación con la denuncia de preterición (privación total tácita de la legítima por omisión del testador respecto al heredero forzoso), porque de resultar intencional, habría de reducirse la institución de heredero y, si fuere no intencional, se produciría la anulación de la misma (arg. art. 814 del Código Civil ) y, por lo que respecta a la acción de complemento, toda vez que, evidentemente, la misma podría llevar consigo una reducción de lo dejado a aquellos en el testamento (art. 815 del Código Civil ).

Pero, además de tal obstáculo procesal a la viabilidad de lo postulado, principal y subsidiariamente, por el actor, la misma solución desestimatoria se impondría atendiendo a razones de fondo.

A) En efecto, en relación con la primera de aquellas peticiones, de ningún modo ha sido preterido el actor. En el testamento de su padre D. Jose María , se le instituye heredero y se la adjudica "el terreno nombrado Lugar de Arriba en Barallas, a monte y labradío secano de unos 900 metros cuadrados y el monte Outeiro o Barallas Pequeña, de unos 550 metros cuadrados, situados ambos en Beade". Y en la disposición de última voluntad de su madre Dª ª Gloria , se le instituye, asimismo heredero, junto a sus hermanos y sobrinos y se le adjudica "la participación que a la testadora corresponde en el terreno a monte y labradío nombrado Lugar de Arriba en Barallas, de 900 metros cuadrados". Y, a pesar de que, con respecto a la finca denominada "Lugar de Arriba", afirma que fue donada en el año 1994, lo cierto es que no resulta probado tal aserto, en la medida en que no es posible determinar que se trate de la misma finca (en los testamentos no aparece descrita en sus linderos y no coincide la medida superficial señalada en los mismos y en la escritura pública de donación). Y, en todo caso, es hecho acreditado (por propia declaración del actor en su interrogatorio) que la finca Outeiro o Barallas Pequeña fue vendida por el propio actor a un tercero, percibiendo el precio.

B) Y por lo que atañe a la acción de complemento de legítima, como tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 9 marzo 1961, 25 enero 1971 ó 15 febrero 1998 ) «cuando el causante se limita en su testamento a adjudicar algunos de sus bienes a sus herederos, tales adjudicaciones, respetables dentro de los límites legales, no pueden conceptuarse como una auténtica partición. Conforme a la antedicha conclusión, la viabilidad de la acción de complemento de la legítima (art. 815 del Código Civil ), así como cualquier otra acción dirigida a declarar la inoficiosidad de los legados y disposiciones testamentarias (art. 817 ), exige una cognitio previa en la que se ventilen los problemas de computación y valoración precisos para declarar, conforme a lo dispuesto en el art. 818 , si resulta procedente su acogimiento y, en caso positivo, establecer, con las preceptivas garantías, el haber líquido en el que se ha de traducir el complemento». Y en idéntico sentido la sentencia de 8 de marzo de 1989 , señala que "no es ontológica, ni jurídicamente posible pedir el complemento de legítima, conforme al art. 815 del Código Civil , sin antes conocer el montante pecuniario que, por legítima estricta, corresponde a cada uno de los herederos forzosos en la herencia de que se trate, para cuyo conocimiento o fijación han de tenerse en cuenta todos los bienes que quedaron a la muerte del testador, con deducción de las deudas o cargas, salvo los impuestos por testamento, según prescribe el art. 818 del Código Civil , lo que presupone la práctica de las pertinentes operaciones particionales".

Y en el supuesto de litis no se han aportado los datos imprescindibles a tal efecto, ni se ha ofrecido la oportuna actividad probatoria, sin que sea de recibo, conforme a lo ya expuesto, la afirmación (por lo demás mendaz) del recurrente, expresiva de que la prueba la constituye el hecho de que el actor no ha recibido ningún bien procedente de la herencia.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D: José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.