Sentencia Civil Nº 613/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 901/2007 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº. 901/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 888/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº. 613/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 888/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Badalona, a instancia de D. Simón Y OTROS, contra LAR 2000, S.A., BISLAR, S.A., María Dolores , CONSULTORÍA FRACTAL, S.L., INAPA 95, S.L., Rubén y Luz ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada LAR 2000, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por los actores que figuran en el encabezamiento de esta resolución, representados por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ARREGUI RODES y asistidos por el Letrado D. MANUEL BONILLA HIDALGO, contra los demandados que también figuran en el encabezamiento de esta resolución, debo DECLARAR Y DECLARO la obligación de LAR 2000, S.A. de rendir cuentas detalladas de su gestión, adjuntándose a dicha rendición toda la documentación que haya suscrito o recibido como gestora de la Comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , contractual, contable, fiscal, bancaria y de cualquier otra índole, y en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a LAR 2000, S.A., a estar y pasar por dicha declaración, sin imposición de las costas causadas. Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al resto de codemandados de todos los pedimentos ejercitados en su contra, con imposición de las costas de los codemandados que se han opuesto a la demanda a la parte actora y sin imposición de las costas de los codemandados que presentaron escrito de allanamiento a la demanda."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada LAR 2000, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador DON CARLOS ARREGUI RODÉS en la representación que ostenta y que queda acreditada en autos, en fecha 27 de septiembre de 2.004, presenta demanda de juicio declarativo ordinario de declaración de NULIDAD ABSOLUTA de los ESTATUTOS y demás pronunciamientos que se detallan en el suplico de la presente demanda, contra LAR 2000 S.A., BISLAR S.A., DON Rubén y DOÑA Luz y el resto de COMUNEROS no demandantes.

Exponen los demandantes en su demanda que: 1) los actores, adquirentes de unas viviendas en régimen de autopromoción, adquirían una cuota indivisa de la propiedad de los terrenos a las mercantiles GRUPO FERROVIAL S.A. y FERROVIAL INMOBILIARIA S.A., pasando a formar una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , la cual a su vez procedería a construir las edificaciones; la gestión de la construcción de la edificación y la adjudicación de las viviendas y locales se encomendaba a LAR 2000 S.L., haciendo suyo en concepto de honorarios la diferencia entre el coste efectivo de la construcción y el precio cerrado preestablecido en el momento de integrarse en la comunidad, calculado prudencialmente en el 12% del coste de la obra.

Se constituyó la comunidad de bienes el día 25 de julio de 2.001, con carácter previo a la venta de las cuotas a los adquirentes. LAR 2000 S.L. fue designada por los comuneros constituyentes de la COMUNIDAD DE BIENES (GRUPO FERROVIAL S.A. y FERROVIAL INMOBILIARIA S.A.) siendo integrante asimismo dicha gestora del GRUPO FERROVIAL habiéndose elaborado los estatutos por los constituyentes originarios de la COMUNIDAD DE BIENES (GRUPO FERROVIAL S.A. y FERROVIAL INMOBILIARIA S.A.); 2) Los adquirentes de las viviendas suscribieron tres documentos: a) contratos de adhesión a la COMUNIDAD DE BIENES denominada DIRECCION000 y de arrendamiento de servicios LAR 2000 S.A.; b) los Estatutos de la referida comunidad de bienes y c) poderes notariales irrevocables a favor de LAR 2000 S.A. como gestora de todo el proceso constructivo y posterior adjudicación de los departamentos; dicho poder no es en modo alguno irrevocable, sólo que dicha revocación debe ser fruto del ánimo colectivo, es decir, debe ser adoptado por la mayoría de los comuneros , ya que la administración de la comunidad depende de la voluntad de la mayoría; los socios constituyentes, GRUPO FERROVIAL S.A. y FERROVIAL INMOBILIARIA S.A., fueron quienes elaboraron dichos estatutos, limitándose los actuales comuneros a adherirse a dicha comunidad; actualmente, dichos poderes colectivos otorgados individualmente han sido revocados colectivamente por acuerdo de la mayoría de los comuneros que representan la mayoría de las cuotas, mediante acuerdo adoptado en la Junta de Comunidad de Bienes de fecha 14 de septiembre de 2.004; 3) tratándose de una zona residencial, se informó a los compradores de las viviendas (autopromotores) que no se permitiría desarrollar en los locales ningún tipo de actividad de las calificadas como molestas, con especial referencia a restaurantes, bares musicales, salas de fiestas, discotecas, clínicas y similares, más concretamente, se llegó a manifestar que no se parecería a la Villa Olímpica; 4) en fecha 2 de abril de 2.004, al folio 1.545, TOMO VI, las viviendas fueron entregadas a los comuneros, entregándose por el administrador de la comunidad designado por LAR 2000 S.A., una copia de la escritura de obra nueva y división horizontal, en la que se contienen los estatutos; 5) toda la regulación contenida en los Estatutos tiene como finalidad favorecer a los propietarios de los locales: * el apartado A) de los Estatutos faculta a todos los copropietarios a dividir, segregar, agrupar y agregar las diferentes entidades sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, acuerdo que es contrario al artículo 8 de la L.P.H .; * el apartado C) de los Estatutos permite la instalación únicamente a los propietarios de los locales de conducciones de gases, humos, aire, calefacción, etc, sin consentimiento previo de la Junta, los cuales podrán cruzar patios y zonas comunes del edificio; * se faculta a todos los propietarios de los locales a servirse del espacio existente entre la fachada y las columnas que sobresalen a las mismas a modo de porche comunitario para la instalación del mobiliario necesario para las actividades que desarrollen; * en el apartado D) se permite únicamente a los propietarios de los locales la modificación de la fachada, permitiéndoseles ampliar las aberturas de las ventanas.

La actuación de la gestora otorgando unos estatutos en virtud de poderes conferidos por los comuneros, en detrimento de los copropietarios de las viviendas y favoreciendo los intereses del único propietario de los locales BISLAR S.A. debe calificarse de abusiva, efectuada en fraude de ley y regida por la mala fe contractual.

En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites legales, se dicte sentencia por la que: 1º.- DECLARE la nulidad de los estatutos otorgados por la mercantil LAR 2000 S.A. en relación a la DIRECCION000 , Plaza DIRECCION001 , número NUM000 ; NUM000 .- DECLARE la obligación de LAR 2000 S.A. de rendir cuentas detalladas de su gestión, adjuntándose a dicha rendición toda la documentación que haya suscrito o recibido como gestora de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 , contractual, contable, fiscal, bancaria y de cualquier otra índole; 3º.- CONDENE a los codemandados a pasar por los anteriores pronunciamientos con expresa imposición de costas a LAR 2000 S.A. y a BISLAR S.A. por su temeridad y mala fe, y al resto de comuneros si no se allanaren a la presente demanda antes del trámite de contestación a la misma.

Dentro del plazo conferido, comparecen las demandadas LAR 2000 S.A., BISLAR S.A. y la sociedad INAPA 95 S.L. las cuales se oponen a la demanda presentada mediante las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Varios demandados se allanan a la demanda interpuesta en su contra.

Por auto de fecha 8 de septiembre de 2.005 , se rechaza el allanamiento a las pretensiones del actor formulada por los codemandados relacionados en los antecedentes de hecho, por suponer perjuicio de terceros, acordando que siga adelante el proceso.

Interpuesto recurso de reposición, se desestima por auto de fecha 8 de octubre de 2.005 .

Celebrada Audiencia Previa el día 8 de mayo de 2.005, celebrado Juicio el día 10 de julio de 2.006, y practicadas las diligencias finales que fueron admitidas, el día 10 de julio de 2.007, se dicta sentencia que razona, en síntesis, que: 1) resulta acreditado que la participación de BISLAR S.A. no solo como comunera sino como empresa que junto con FERROVIAL INMOBILIARIA constituyó la Comunidad de Bienes en fecha 25 de julio de 2.001, era conocida por todos los copropietarios, dado que así consta en las escrituras de apoderamiento a favor de LAR 2000 S.L.; 2) respecto de la negativa a facilitar la relación de propietarios, solo consta una petición de información remitida a LAR 2000 S.L. el 25 de febrero de 2.004, reiterada el día 25 de marzo de 2.004, por lo que cuando la Junta se convoca el día 2 de abril de 2.004, no cabe deducir que la gestora actuó con abuso de derecho y ocultando intencionadamente dicha información a los copropietarios; 3) respecto al poder otorgado a favor de LAR 2000 S.L. consta claramente que no cabía su revocación, por lo que concluye que los Estatutos impugnados fueron otorgados por LAR 2000 S.A. en virtud de las facultades que tenía conferidas tanto en los Estatutos de la Comunidad de Bienes, como en los contratos de adhesión y escrituras de apoderamiento conferidas, sin que se aprecie que por estos motivos haya obrado con abuso de derecho, fraude de ley o abuso del poder conferido a su favor, sin que tampoco se aprecie ocultación de información a los copropietarios; 4) respecto de las cláusulas que benefician a los propietarios de los locales en detrimento de los propietarios de las viviendas porque no establecen limitaciones al uso prometido verbalmente, no ha quedado acreditado que la gestora informase verbalmente a los comuneros sobre las concretas limitaciones al uso de los locales; 5) en cuanto a las previsiones referentes a la posibilidad de agrupar, segregar o dividir los locales sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios, si bien la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando nulas dichas cláusulas por contravenir el artículo 8 de la L.P.H ., las mismas son válidas conforme al artículo 553.11.2 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, que impide la declaración de nulidad de tales cláusulas en Cataluña; y 6) tanto si se analiza desde la perspectiva del mandato de gestión o del contrato de arrendamiento de servicios LAR 2000 S.L. no puede quedar exonerada de la obligación de rendir cuentas de su gestión ante quienes contrataron sus servicios.

En base a lo expuesto, estima parcialmente la demanda, declara la obligación de LAR 2000 S.A. de rendir cuentas detalladas de su gestión, adjuntándose a dicha rendición toda la documentación que haya suscrito o recibido como gestora de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 , contractual, contable, fiscal, bancaria y de cualquier otra índole, y en consecuencia, se condena a LAR 2000 S.A. a estar y pasar por dicha declaración, sin imposición de las costas causadas, absolviendo al resto de los codemandados de todos los pedimentos ejercitados en su contra, con imposición de las costas de los codemandados que se han opuesto a la demanda a la parte actora, y sin imposición de costas de los codemandados que presentaron escrito de allanamiento a la demanda.

Frente a dicha resolución, el Procurador DON CARLOS ARREGUI RODÉS en la representación que ostenta, presenta recurso de apelación en el que alega:

1) INDEBIDA APLICACIÓN DEL LIBRO QUINTO DEL Código Civil DE CATALUNYA E INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL REFERIDO TEXTO NORMATIVO, y consecuente NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA CLÁUSULA ESTATUTARIA A), REFERENTE A LA POSIBILIDAD DE AGREGAR, AGRUPAR, SEGREGAR y DIVIDIR LAS VIVIENDAS Y LOCALES SIN CONSENTIMIENTO DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS:

El Libro Quinto del Código Civil de Cataluña entró en vigor el día 1 de julio de 2.006 y conforme al artículo 2.3 del Código Civil , la aplicación de las normas no tiene efecto retroactivo; siendo que en el presente litigio lo que se está juzgando es la nulidad de dicha cláusula estatutaria, siendo que según el juzgador a quo no hay duda de su nulidad antes de la promulgación del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, y siendo que dicho cuerpo normativo no tiene efectos retroactivos, debería haberse dictado sentencia acordando la nulidad de dicha cláusula estatutaria.

2) NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS C), D) y B) POR CONTRAVENIR NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO CONTENIDAS EN LA L.P.H.

La Juzgadora no analiza la posible nulidad de estas cláusulas, que son contrarias a las normas imperativas de la L.P.H. y no siendo de aplicación retroactiva las normas contenidas en el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña por cuanto carece de efecto retroactivo, procede la declaración de nulidad de pleno derecho de las mismas.

3) ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA NO APRECIACIÓN POR PARTE DE LAR 2.000 S.A. DE ABUSO DEL PODER CONFERIDO POR LOS COMUNEROS EN EL OTORGAMIENTO DE LOS ESTATUTOS, EN CLARO BENEFICIO DE LA PROPIETARIA DE TODOS LOS LOCALES, LA MERCANTIL BISLAR S.A., ADMINISTRADA POR LAS MISMAS PERSONAS QUE LAR 2000 S.A., Y PERTENECIENTES AL MISMO GRUPO EMPRESARIAL, al haber abusado LAR 2000 S.A. de los poderes conferidos en beneficio de BISLAR S.L., único adjudicatario de todos los locales y en claro perjuicio del resto de comuneros; no existe prueba alguna de que se hubiese informado a los compradores del proyecto de estatutos.

4) ERRORES SECUNDARIOS EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RELACIONADOS CON EL ABUSO DEL PODER CONFERIDO, pues tanto la persona que comercializó las viviendas como los codemandados no vinculados a GRUPO FERROVIAL S.A. manifestaron que la información facilitada era que en ningún caso se destinarían los locales a bares y restaurantes; los comuneros no conocían que BISLAR S.L. era un socio constituyente, ni que se había adjudicado todos los locales, lo que fue ocultado por LAR 2000 S.L. con engaño y no fue conocido hasta la Junta de 2 de abril de 2.004, de entrega de las llaves.

5) NULIDAD DE LOS ESTATUTOS POR NEGACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN Y OPINIÓN a los comuneros, tratando de impedir que con su voz pudiere conformarse una mayoría contra los intereses de la propia gestora.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estimen íntegramente las peticiones contenidas en el escrito de demanda, con imposición de costas a la adversa en la primera instancia.

La demandada LAR 2000 S.A. interpone asimismo recurso de apelación en el que alega que la sentencia de primera instancia condena a quien cumplió el contrato, LAR 2000 S.L., a "rendir cuentas de su gestión a los actores", es decir, a quienes lo incumplieron lo cual es un contrasentido; los hechos declarados probados demuestran que los actores no eran auténticos y verdaderos "autopromotores", y que, si bien formalmente se adherían a una comunidad de bienes, en realidad adquirían una vivienda por un precio cierto e invariable; en conclusión, dice, la relación contractual existente entre las partes era la propia de una relación entre promotor y adquirentes de vivienda, en la que los adquirentes pagaban por su vivienda de construcción futura perfectamente singularizada un precio cierto y cerrado; y por consiguiente, la relación contractual entre las partes no puede asimilarse a los sistemas inmobiliarios denominados autopromoción o comunidad "ad aedificandum", en los que los propietarios "concurren a título de promotores-constructores" y desconocen el precio final de su vivienda porque corren el riesgo y ventura del negocio jurídico; siendo todo esto así, los contratos suscritos no establecen la obligación de rendir cuentas; las vicisitudes en la gestión de la Comunidad de Bienes no afectaban a los actores adquirentes de las viviendas, pues, cualquiera que fuesen dichas vicisitudes, los propietarios acabarían adjudicándose la vivienda pactada por el precio pactado; la rendición de cuentas no tiene cabida en la relación contractual existente entre las partes, no existen cuentas qué rendir a los actores propietarios de la promoción; LAR 2000 S.A. otorgó escritura de obra nueva, división horizontal y especificación de derechos de la comunidad el día 26 de marzo de 2.004, LAR 2000 S.A. adjudicó a cada uno de los compradores la vivienda, local, trastero y/o plaza de aparcamiento pactado en su contrato de adhesión por el precio cerrado fijado en el mismo; queda acreditado que la ejecución del contrato culminó con la adjudicación y entrega a los actores propietarios de las viviendas pactadas en el contrato de adhesión, y por el precio pactado en el mismo, que no sufrió variación alguna; la conclusión es clara, LAR 2000 S.A. cumplió exactamente con las obligaciones establecidas en el contrato y, por ello, no existen cuentas qué rendir por parte de LAR 2000 S.A. a los actores propietarios de viviendas en la promoción, dado que los mismos han recibido las viviendas por el precio pactado en los contratos suscritos, por lo que LAR 2000 S.A. no incurrió en incumplimiento alguno sino que cumplió el contrato en sus propios términos.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se anule y revoque la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, e imponiendo a la parte actora las costas de la primera instancia.

Cada parte impugna el recurso de la contraria y solicita su desestimación con imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN QUE PRESENTA LA PARTE ACTORA.

INDEBIDA APLICACIÓN DEL LIBRO QUINTO DEL CÓDIGO CIVIL DE CATALUNYA E INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL REFERIDO TEXTO NORMATIVO Y CONSECUENTE NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA CLÁUSULA ESTATUTARIA A), REFERENTE A LA POSIBILIDAD DE AGREGAR, AGRUPAR, SEGREGAR Y DIVIDIR LAS VIVIENDAS Y LOCALES SIN CONSENTIMIENTO DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

Se alega la nulidad de la cláusula estatutaria A), por contravenir el artículo 8 de la L.P.H .

La Cláusula A) indica: "los propietarios de todas las fincas que integran el inmueble, podrán en cualquier tiempo, una o varias veces, dividirlas y hacer segregaciones, vertical y horizontalmente, en su caso, comunicarlas entre sí interiormente constituyendo entre dos o más fincas contiguas entre sí, una sola, hacer agrupaciones y segregar cualquier dependencia de alguna de ellas para su agrupación a una finca contigua, sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios; unificando, disminuyendo o aumentando, según los casos, la cuota de participación que en los elementos comunes y en relación al valor total del edificio, tienen, actualmente fijada".

La parte actora y apelante alega en su recurso que, de acuerdo con el artículo 2.3 del Código Civil , la aplicación de las normas no tiene efecto retroactivo y que la juzgadora de primera instancia erróneamente aplica con carácter retroactivo al caso de autos el Libro V del Código Civil de Cataluña.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con dicha manifestación.

En efecto, el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña de 24 de mayo de 2.006 (número 4.640) publicó la Ley 5/2.006, de 10 mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.

La regulación del derecho de propiedad horizontal se encuentra en el Capítulo III del Título 5: "De las situaciones de comunidad", que lleva por rúbrica: "Régimen jurídico de la propiedad horizontal"; artículos del 553.1 al 553.59 .

Como indica la disposición final de la Ley, este régimen entró en vigor el día 1 de julio de 2.006 .

Hay que tener en cuenta que conforme al artículo 111,5 de la Ley 29/2.002, de 30 diciembre, Primera ley del Código Civil de Cataluña, las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

Con lo que, a partir del 1 de julio de 2.006, la Ley 49/1.960, de 21 julio, de Propiedad Horizontal (LPH ), deja de ser aplicable en Cataluña, donde la Ley 5/2.006 pasa a ser norma de aplicación exclusiva.

En el presente caso, la Ley 5/2.006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, no se hallaba en vigor el día 27 de septiembre de 2.004 cuando se presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Badalona pero sí cuando se dictó sentencia en primera instancia el día 10 de julio de 2.007 .

Y la Disposición Transitoria Sexta , relativa al régimen de propiedad horizontal, señala expresamente:

"1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica.

2. La junta de propietarios, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 1, debe adaptar los estatutos y, si procede, el título de constitución al presente código si lo pide una décima parte de los propietarios. Para adoptar el acuerdo que corresponde, es suficiente la mayoría de cuotas en primera convocatoria y la mayoría de las cuotas de los presentes o representados en segunda convocatoria. Si la adaptación que se propone no alcanza la mayoría necesaria, cualquiera de los propietarios que la ha propuesto puede solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a hacer la adaptación. La autoridad judicial debe dictar una resolución, en todo caso, con imposición de las costas."

La nueva regulación no tiene efecto retroactivo pero, a tenor de la referida disposición transitoria, las normas del libro V se aplicarán a los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal anterior, con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación.

En el presente caso, en la fecha en la que se otorgaron los estatutos, el día 26 de marzo de 2.004, el derecho imperativo aplicable era la L.P.H. de 1.960 , y en dichos estatutos se pactó la cláusula que nos ocupa, que ahora está expresamente permitida al amparo del Libro Quinto del Código Civil de Catalunya.

El artículo 553.11 del Libro V que regula los Estatutos, en su apartado segundo , indica:

"2. Son válidas, entre otras, las siguientes cláusulas estatutarias:

a) Las que permiten las operaciones de agrupación, agregación, segregación y división de elementos privativos y las de desvinculación de anexos con creación de nuevas entidades sin consentimiento de la junta de propietarios. En este caso, las cuotas de participación de las fincas resultantes se fijan por la suma o distribución de las cuotas de los elementos privativos afectados..."

En efecto, las normas no tienen efecto retroactivo y conforme al artículo 8 de la L.P.H. vigente en fecha 26 de marzo de 2.004 , para dividir, agregar o segregar pisos o locales se requería, además del consentimiento de los propietarios afectados, la aprobación de la junta de propietarios.

La Jurisprudencia no había sido uniforme al interpretar los pactos estatutarios contrarios a los artículos 7, 8 y 11 de la LPH .

Pero es evidente que en el momento de interpretar la validez o nulidad de la cláusula A), en cuanto permite a todos los propietarios, no solo a los de los locales, dividir, segregar, comunicar, agrupar a una finca contigua, sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios, unificando, disminuyendo o aumentando, la cuota de participación que en los elementos comunes, debe tenerse en cuenta que esta cláusula estatutaria resulta que conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Por tanto, la Magistrada Juez de primera instancia no aplica retroactivamente el artículo 553.11.2 del Libro Quinto , sino que se limita a aplicar la referida disposición transitoria, y en base a lo anterior, aprecia que si el Libro Quinto contempla expresamente la validez de la referida cláusula, no puede apreciarse su nulidad, por ser contraria al artículo 8 de la L.P.H ., cuando conforme a la legislación vigente está expresamente permitida.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS B), C) y D) (REFERIDAS A LOS LOCALES) POR CONTRAVENIR NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO CONTENIDAS EN LA L.P.H.

La Cláusula B) señala: "los locales, que son las fincas número UNO, TREINTA Y SIETE, TREINTA Y OCHO, TREINTA Y NUEVE Y CUARENTA de orden de Propiedad Horizontal, por no tener acceso desde el portal, están exceptuados de contribuir a los gastos de mantenimiento y mejora, conservación y disfrute del portal y escaleras, por no utilizar dichos servicios".

La Cláusula C) indica: "Los propietarios de los locales, fincas números UNO, TREINTA Y SIETE, TREINTA Y OCHO, TREINTA Y NUEVE Y CUARENTA de orden de Propiedad Horizontal, podrán hacer modificaciones en sus fachadas a la vía pública, colocando en ellas, toldos, según los requisitos establecidos en el apartado F de los presentes Estatutos, marquesinas, rótulos y letreros en cualquier forma, con tal de que no sobrepase de la superficie de su respectiva fachada, asimismo, en el espacio situado entre la fachada correspondiente a cada uno de dichos locales y las columnas que sobresalen a dicha fachada se permite la colocación del mobiliario necesario para las actividades que en ellos se desarrollen siempre que cumplan los requisitos administrativos necesarios, sin necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios. Y los mismos dueños podrán instalar en su respectivo local conducciones para gases, humos, aire, calefacción, etc., cuyas conducciones podrán cruzar los patios y elementos comunes del edificio, con tal de que sobrevuele la altura máxima del mismo y no causen perjuicios irreparables a los demás comuneros, sin necesidad de acuerdo previo e la Junta de Propietarios; pero indemnizando en todo caso los daños que por ello puedan ocasionarse a un tercero".

La Cláusula D) señala: "Las aberturas de las ventanas de la planta alta de los locales, fincas número uno, treinta y siete, treinta y ocho, treinta y nueve y cuarenta de Orden de propiedad horizontal, se podrán ampliar de acuerdo con los tres planos que quedan unidos a la presente escritura".

El artículo 553.11. apartado segundo, del Libro V que regula los Estatutos, que hemos transcrito parcialmente, continúa diciendo:

"Son válidas:

b) Las que exoneran determinados elementos privativos de la obligación de satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento del portal, escalera, ascensores, jardines, zonas de recreo y demás espacios similares.

c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de este a favor de algún elemento privativo.

d) Las que permiten el uso o goce de parte de la fachada por medio de la colocación de carteles de publicidad en los locales situados en los bajos.

e) Las que limitan las actividades que pueden realizarse en los elementos privativos.

3. Las normas de los estatutos son oponibles a terceras personas desde que se inscriben en el Registro de la Propiedad".

Por tanto, la nueva regulación admite la posibilidad de que los estatutos contengan cláusulas estatutarias como la cláusula B) (que exonera a propietarios de los locales, por no tener acceso desde el portal, de la obligación de contribuir a los gastos de mantenimiento y mejora, conservación y disfrute del portal y escaleras, por no utilizar dichos servicios), y como parte de la cláusula C) (en cuanto permite la instalación en los locales de marquesinas, rótulos y letreros).

Por ello, debemos reiterar lo expresado en el fundamento de derecho anterior en el sentido de que no podemos considerar nulas dichas cláusulas estatutarias por ir en contra de las normas imperativas, cuando resulta que conforme al ordenamiento jurídico vigente estas cláusulas están expresamente admitidas.

Nos queda entonces por analizar el resto de la cláusula C) en cuanto permite que en el espacio situado entre la fachada correspondiente a cada uno de dichos locales y las columnas que sobresalen a dicha fachada, se coloque el mobiliario necesario para las actividades que en ellos se desarrollen siempre que cumplan los requisitos administrativos necesarios, sin necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios, así como la instalación en los locales de conducciones para gases, humos, aire, calefacción, etc., que podrán cruzar los patios y elementos comunes del edificio, y la cláusula D) a tenor de la cual: "Las aberturas de las ventanas de la planta alta de los locales, fincas número uno, treinta y siete, treinta y ocho, treinta y nueve y cuarenta de Orden de propiedad horizontal, se podrán ampliar de acuerdo con los tres planos que quedan unidos a la presente escritura".

La segunda parte de la cláusula C) y la cláusula D) no vienen expresamente recogidas en el Libro Quinto como cláusulas que pueden pactarse en los estatutos, pero entendemos no son abusivas.

La segunda parte de la cláusula C), en cuanto permite la colocación de mobiliario en la zona porticada así como la instalación en los locales de conducciones para gases, humos, aire, calefacción, etc., que podrán cruzar los patios y elementos comunes del edificio, intrínsecamente considerada, no la consideramos abusiva sino acorde con un inmueble ubicado en un Paseo Marítimo, en cuyo contexto es de esperar que se instalen bares o restaurantes siempre que se cumpla la normativa administrativa correspondiente.

Y la cláusula D) que permite la ampliación de las aberturas de las ventanas de la planta alta de los locales, tampoco se puede considerar abusiva pues si el Libro Quinto de Derecho Civil de Cataluña permite la realización de obras para agrupar, agregar, segregar y dividir elementos privativos sin consentimiento de la comunidad de propietarios, de la misma forma será válida la cláusula que permite ampliar las ventanas sin dicho consentimiento.

Consideramos que ambas cláusulas en sí mismas no son abusivas pues no causan un perjuicio objetivo, y son acordes con la concreta ubicación del edificio en un Paseo Marítimo, todo ello sin perjuicio del cumplimiento de la normativa administrativa correspondiente, por lo que procede desestimar este segundo motivo de recurso.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA NO APRECIACIÓN POR PARTE DE LAR 2.000 S.A. DE ABUSO DEL PODER CONFERIDO POR LOS COMUNEROS EN EL OTORGAMIENTO DE LOS ESTATUTOS, EN CLARO BENEFICIO DE LA PROPIETARIA DE TODOS LOS LOCALES, LA MERCANTIL BISLAR S.A., ADMINISTRADA POR LAS MISMAS PERSONAS QUE LAR 2000 S.A., Y PERTENECIENTES AL MISMO GRUPO EMPRESARIAL.

ERRORES SECUNDARIOS EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RELACIONADOS CON EL ABUSO DEL PODER CONFERIDO.

Y NULIDAD DE LOS ESTATUTOS POR NEGACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN Y OPINIÓN A LOS COMUNEROS.

Alega la parte actora en su recurso que BISLAR S.A. adquirió todos los locales de la promoción y que en fecha 26 de marzo de 2.004 se otorgó escritura de obra nueva, división en propiedad horizontal y adjudicación de las viviendas, plazas de garaje y locales resultantes, por lo que si LAR 2000 S.L. quería otorgar desde el principio unos estatutos como los que nos ocupan, en una promoción vendida como residencial debía haber informado de ello a los adquirentes en la comercialización.

Alega la parte apelante que, tratándose de una zona residencial, se informó a los compradores de las viviendas (autopromotores) que no se permitiría desarrollar en los locales ningún tipo de actividad de las calificadas como molestas, con especial referencia a restaurantes, bares musicales, salas de fiestas, discotecas, clínicas y similares, más concretamente, se llegó a manifestar que no se parecería a la Villa Olímpica.

Esta Sala, no sin desconocer la existencia de Jurisprudencia en sentido contrario, así por ejemplo la sentencia dictada por la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 21 de enero de 2.005, recurso 764/2.003, no aprecia la existencia de abuso de poder en el hecho de que BISLAR S.A. se adjudicara los seis locales, ni en el hecho de que LAR 2000 S.L., en base a los poderes conferidos, otorgara los estatutos, y tampoco consideramos suficientemente acreditado la existencia de un engaño por parte de la LAR 2000 S.L.

Es cierto que, de la prueba practicada se desprende que no se informó a los compradores de las viviendas de la redacción que se iba a dar a los estatutos, en concreto, de las cláusulas que se impugnan y del destino que se iba a dar a los locales.

El día 25 de julio de 2.001, se constituyó la Comunidad de Bienes, el día 1 de diciembre de 2.001 BISLAR S.A. suscribió contratos de adhesión de seis locales y de seis plazas de garaje y el día 26 de marzo de 2.004, LAR 2000 S.L. otorgó escritura de obra nueva, división horizontal y especificación de derechos y estatutos de la propiedad horizontal.

Pero cuando se constituyó la Comunidad de Bienes y cuando se fueron vendiendo las cuotas a los adquirentes, no se había otorgado el título constitutivo, por lo que no podía informarse de las cláusulas que se iban a incluir en el mismo años más tarde ni de la voluntad de BISLAR S.A. de adjudicarse los locales o de venderlos a terceros posteriormente.

Pero, además, de la prueba practicada tampoco se desprende sin género de dudas que se informara verbalmente a los futuros adquirentes sobre limitaciones de uso de los locales, situados en los bajos del edificio, diciéndoles que no se iban a instalar bares o restaurantes en los locales.

La única prueba practicada en el acto de la vista de la que se desprende que en el momento de la venta se aseguró de forma verbal a los futuros compradores que no se instalarían bares o restaurantes en la zona porticada fue la declaración de la comercial DOÑA Paula , comercial encargada de la venta de las viviendas, y dicha declaración la estimamos insuficiente para dar por probado que se indujo a engaño a los futuros compradores.

En consecuencia, no se puede apreciar engaño o fraude en la venta de las viviendas al no informarles que los locales se habían adjudicado a BISLAR S.A. ni sobre la posibilidad de que en un futuro se instalaran en los locales establecimientos de restauración, siendo insuficiente la declaración en este sentido de DOÑA Paula , pues de su misma declaración se desprende que otros dos comerciales se dedicaron eventualmente a la venta de los pisos de esta promoción y que esta promoción también fue ofrecida por DON PISO.

Finalmente, de los folletos publicitarios que obran en autos, se desprende que el nuevo edificio iba a estar ubicado "en el nuevo Paseo Marítimo, y Puerto Náutico de Badalona, con todos los servicios a su alcance", "una nueva zona residencial con amplias zonas verdes", "pisos, dúplex y locales comerciales".

La zona verde se aprecia en la parte posterior del edificio sin que de la publicidad se desprenda que se prometiera que los locales ubicados en los bajos iban a ser destinados a un objeto comercial determinado.

Por tanto, de la misma publicidad entregada a los futuros compradores se desprende que el nuevo edificio se iba a ubicar en un nuevo Paseo Marítimo y junto al Puerto Náutico de Badalona.

En efecto, según la Real Academia de la Lengua, "residencial" dicho de una parte de una ciudad, se define como: "destinada principalmente a viviendas, donde por lo general residen las clases más acomodadas, a diferencia de los barrios populares, industriales y comerciales, etc."

Pero "Paseo", viene definido en el mismo Diccionario como "Lugar o sitio público para pasearse" y si bien no es obligatorio que un Paseo marítimo cuente con bares o restaurantes, cabe esperar que así sea.

Y en el presente caso, en ningún punto de la publicidad relativa a la presente promoción se dice que no se pudieran instalar bares o restaurantes en dicho Paseo Marítimo y es acorde con la ubicación en pleno Paseo Marítimo la instalación de este tipo de establecimientos.

Como último punto, alega la parte actora apelante que se negó a los comuneros los derechos de información y opinión lo que provoca la nulidad de los actos posteriores realizados por la mandataria que no sean expresamente ratificados por la Comunidad de Bienes y especialmente, de los estatutos.

Pues bien, como señala la sentencia de primera instancia, consta en autos una única petición de información remitida por primera vez a LAR 2000 S.L. el 25 de febrero de 2.004 por los copropietarios DON Luis Enrique y DOÑA Lidia , al folio 131, petición que fue reiterada el día 15 de marzo de 2.004, al folio 136, sin que conste que ningún otro comunero solicitara información o instara a la gestora a convocar Junta de comuneros.

Y tanto del contrato de adhesión, cláusula 15ª, al folio 47, tomo I del procedimiento, como de los ESTATUTOS DE LA DIRECCION000 , al folio 59, como del Poder, al folio 81, se desprende que la obligación contraída por la gestora era la de convocar Asamblea o Junta constituyente de la Propiedad Horizontal, de acuerdo con lo previsto en la LPH, y contratar Administrador de Fincas, Conserje o Empresa de Servicios en el plazo de tres meses desde que finalizaran las obras.

En fecha 29 de enero de 2.004, documento 15, al folio 257, tomo I bis, FERROVIAL INMOBILIARIA S.A. remitió una carta a DON Luis Enrique en la que se indicaba que próximamente se celebraría asamblea constituyente.

En fecha 2 de abril de 2.004, las viviendas fueron entregadas a los compradores y se celebró Junta Constituyente, previamente convocada al efecto, cuya acta obra al folio 1.545, tomo VI, habiendo designado LAR 2000 S.L. como Administrador al testigo DON Esteban .

No se aprecia incumplimiento en el hecho de no haber celebrado Junta de comuneros con anterioridad máxime cuando las solicitudes efectuadas por el SR. Luis Enrique son de 25 de febrero de 2.004 y 15 de marzo de 2.004 y la Junta constituyente se celebró el día 2 de abril de 2.004.

Finalmente, debemos señalar que la sentencia invocada por la parte apelante en su recurso, dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, sección primera, de 22 de enero de 2.003, recurso 501/2.002, no puede aplicarse al caso de autos pues la misma se refiere al derecho de información de los accionistas de una sociedad limitada.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN QUE PRESENTA LAR 2.000 S.A.

En la demanda la parte actora solicitaba se declarara la obligación de LAR 2000 S.A. de rendir cuentas detalladas de su gestión, adjuntándose a dicha rendición toda la documentación que haya suscrito o recibido como gestora de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 , contractual, contable, fiscal, bancaria y de cualquier otra índole.

Y de acuerdo con la petición, la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declara la obligación de LAR 2000 S.A. de rendir cuentas detalladas de su gestión, adjuntándose a dicha rendición toda la documentación que haya suscrito o recibido como gestora de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000 , contractual, contable, fiscal, bancaria y de cualquier otra índole, y en consecuencia, se condena a LAR 2000 S.A. a estar y pasar por dicha declaración.

Alega la parte demandada que, si bien formalmente para adquirir una vivienda de esta promoción, los actores compradores se adherían a una comunidad de bienes firmando tres documentos, contrato de adhesión, estatutos de la comunidad de bienes y poder notarial irrevocable, en realidad, no se trataba de una autopromoción o de una comunidad "ad aedificando", sino que LAR 2000 S.L. actuaba real y verdaderamente como una promotora inmobiliaria, esto es, la condición de promotora recaía sobre LAR 2000 S.L. y no sobre los actores compradores que se adherían a la comunidad de bienes, y argumentan que ello se desprende de los siguientes hecho: 1) los actores adquirían una vivienda concreta por un precio cerrado y 2) LAR 2000 S.L. garantizaba las cantidades abonadas por los actores.

Alega la parte demandada y apelante que el Grupo Ferrovial desarrolló esta promoción inmobiliaria por medio de una comunidad de bienes por motivos financieros, pero que la relación contractual existente entre las partes no era la de "autopromoción" o comunidad "ad aedificando" sino que era una relación contractual entre promotor y adquirentes de las viviendas, en la que éstos últimos compraban sobre plano y pagaban por su vivienda de futura construcción un precio cierto y cerrado, y que, por ello, LAR 2000 S.L., en su condición de promotora inmobiliaria de este edificio no tiene obligación de rendir cuentas de su gestión a los compradores de las viviendas, ni de entregar documentación alguna.

Es cierto que esta promoción inmobiliaria, en la relación interna entre LAR 2000 S.L. y los adquirentes de las viviendas, tiene caracteres propios de una promoción inmobiliaria "tradicional", como se desprende básicamente del hecho de que los actores adquirían una vivienda concreta por un precio cerrado y que LAR 2000 S.L. garantizaba las cantidades abonadas por los actores.

Sin embargo, en las relaciones con terceros, LAR 2000 S.L., usando los poderes conferidos por los adquirentes de las viviendas, como mandataria, contrató en nombre de las DIRECCION000 ; por tanto, frente a terceros, la DIRECCION000 actuó como promotora, y frente a dichos terceros, LAR 2000 S.L. actuó como gestora o mandataria de dicha COMUNIDAD DE BIENES.

Por ello, entendemos que LAR 2000 S.L. debe rendir cuentas de su gestión ante quienes contrataron sus servicios desde el momento en que LAR 2000 S.L., usando los poderes conferidos por los adquirentes, contrató en nombre de la DIRECCION000 , por lo que dichos terceros (que han intervenido o no en el proceso de edificación) cuando han visto perjudicados sus intereses o no han sido atendidos sus derechos de crédito se han dirigido contra la COMUNIDAD DE BIENES, como se desprende de la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Badalona , en autos de juicio ordinario número 478/2006, a instancia de FERROVIAL AGROMAN S.A. contra la DIRECCION000 , que actualmente se halla pendiente de recurso de apelación.

En consecuencia, consideramos que existe motivo suficiente para que LAR 2000 S.L. deba rendir cuentas de la gestión realizada en la promoción del edificio DIRECCION000 , entregando a los demandantes la contabilidad y todas sus facturas relativas a esta obra en concreto, y ello a los efectos de que la DIRECCION000 tenga en su poder la documentación referida a esta promoción y pueda defenderse frente a las reclamaciones instadas por terceros.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado por la demandada LAR 2000 S.L.

Por todo lo anterior, debemos desestimar ambos recursos confirmando íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., cada parte abonará las costas devengadas por sus respectivos recursos de apelación.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Simón y otros, y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad LAR 2000 S.A., contra la sentencia dictada el día 10 de julio de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Badalona, en el Juicio Ordinario número 888/2.004 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la mencionada sentencia apelada.

Todo ello, imponiendo a cada una de las partes apelantes las costas devengadas por sus correspondientes recursos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.