Sentencia Civil Nº 613/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 689/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00613/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011045 /2009

ROLLO DE APELACIÓN 689/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 778/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Apelante/s: URBANIZACION Y CONSTRUCCIONES URBACON SA, PROMOTORA HISPANA DE VIVIENDAS SL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE FUENLABRADA

Procurador/es: JAVIER CAMPAL CRESPO, MARIA AMAYA CASTILLO GALLO

Apelado/s: Leon , Mateo

Procurador/es: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

SENTENCIA Nº 613

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, cuatro de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 778/2006, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid y seguidos sobre declaración de vicios ruinógenos y reclamación de cantidad, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 689/09, en el que han sido partes, como apelantes: a.- la demandante, Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada, que estuvo representada por la Procuradora Sra. Santos Martín y defendida por Letrado b.- los demandados Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA, a las que representó el Procurador Sr. Campal Crespo y defendida por Letrado; y de otra, como apelados, los demandados D. Leon y D. Mateo , que vinieron al litigio representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Vila Rodríguez y la Procuradora Sra. López-Puigcerver Portillo y que también estuvieron, en ambos casos, defendidos por Letrado, si bien no articularon escritos de oposición respecto de los recursos interpuestos por las demás partes personadas en el procedimiento.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 9-12-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar, parcialmente, la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ubicada en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Fuenlabrada (Madrid), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Josefa Santos Martín, y debo condenar y condeno una vez firme la presente resolución a las entidades Promotora Hispana de Viviendas SL y Constructora Urbanización y Construcciones Urbacon SA, representadas ambas por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Javier Campal Crespo, a que en el plazo de 60 días efectúe las obras que señala y especifica el perito D. Candido para solucionar todos los defectos de construcción existentes tanto en elementos comunes como en viviendas de la demandante, transcurridos los cuales sin haberlas efectuado se condena igualmente a dichas demandadas en sustitución a pagar a la C de P demandante la cifra de 38.913,28 euros, por dichas obras, así como los intereses legales correspondientes que en el presente supuesto serán los legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución hasta su completo y total abono a la entidad demandante, todo ello, debiendo cada parte sufragarse las costas procesales causadas a su instancia y las comunes, por mitad. Desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ubicada en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Fuenlabrada (Madrid), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Josefa Santos Martín, y debo absolver y absuelvo a D. Leon , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez y a D. Mateo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luisa López Puigcerver, de las pretensiones contra ellos deducidas por la parte demandante, con imposición a la parte actora de las costas procesales originadas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada, de una parte, y de otra Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA, que formalizaron adecuadamente (861 y ss y 875 y ss) y de los que, tras ser admitidos en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes personadas, oponiéndose al recurso de la Comunidad de Propietarios las sociedades anónima y de responsabilidad limitada ya referidas (967 y ss) y respecto del recurso de estas últimas lo hizo la aludida Comunidad de Propietarios en escrito unido a los folios 949 y ss para presentar también escrito los Sres. Mateo Leon en el sentido de no formalizar oposición al recurso de la Comunidad de Propietarios ni impugnar tampoco la sentencia, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27-10-2009 , abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el treinta de noviembre del corriente año, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada formuló demanda, a través de su representación procesal, interesando del Juzgador de instancia se declarase la responsabilidad por vicios ruinógenos tanto en elementos comunes como privativos respecto de Promotora Hispana de Viviendas SL, Urbanización y Construcciones Urbacon SA, D. Leon y D. Mateo (respectivamente, promotora, constructora, director de proyecto y director de obra), al tiempo que también interesaba la condena de quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal a que abonasen al demandante 1.879,73 ? como honorarios profesionales del arquitecto Sr. Emilio , que había confeccionado el informe que acompañaba a los folios 40 y ss, con la repetida demanda, para hacer extensiva aquella condena a la realización de las obras necesarias hasta dejar las zonas comunes y privativas en perfecto estado y de no hacerlo abonen el justiprecio que la realización de las obras comporten, y de no ser posible la realización de las obras, se condene a los demandados a indemnizar daños y perjuicios en la cuantía que se determine en la ejecución de sentencia según las bases que se sientan en el propio suplico de la demanda, además de imponerse a los repetidos demandados las costas; acompañaba, como ya dijimos, la demandante al escrito rector del proceso informe de patologías confeccionado por el arquitecto técnico Sr. Emilio (40 y ss) así como minuta de este arquitecto técnico e igualmente informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio fechado el 20-04-2004 en el que se imponía a Urbacon una multa de 1.503 euros como autor de la infracción tipificada en el art. 153-c6 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial y sancionado en el art. 57 del RD 3148/78, de 10 de noviembre , imponiendo a Urbacon SA la obligación de realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias detectadas en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada, concediendo para ello un plazo de treinta días. A la demanda se opusieron Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA que solicitaron, en primer lugar, la intervención provocada de D. Matías y D. Pio articulando, al propio tiempo, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario para el caso de que no se recogiese la repetida intervención provocada para añadir luego la improcedencia de calificar los vicios que se llevan a la demanda como ruinógenos derivando los mismos del mal uso o falta de mantenimiento de la propia parte demandante, al tiempo que esgrimía la excepción de prescripción por residenciar la problemática a que se ceñía el litigio a los vicios ocultos que no a los vicios ruinógenos del art. 1591 del C.Civil ; acompañaban las demandadas informe de D. Santiago , arquitecto, que venía a valorar los daños en 1.023 euros, imputables al deber de conservación y mantenimiento de la propia Comunidad, informe que se amplió luego a los folios 567 y ss en que ya se fijan el importe de los daños en 10.929 euros. Se opusieron también a la demanda los arquitectos Sres. Mateo Leon , dejando constancia D. Leon , como excepciones, de la prescripción de la acción ejercitada, el retraso desleal en el propio ejercicio de la acción, la excepción del litisconsorcio pasivo necesario e incluso el defecto legal en el modo de proponer la demanda para entender que no existían en ningún caso responsabilidad del arquitecto director del proyecto; otro tanto hizo D. Mateo , en su escrito de contestación a la demanda entendiendo la inexistencia de ruina, de una parte, y de otra que la responsabilidad, de existir, sería de la promotora constructora o de los arquitectos técnicos, que no de los superiores insistiendo también en la prescripción de la acción; sí resulta importante, a nuestros efectos, dejar constancia de que D. Mateo acompañaba a su contestación a la demanda informe técnico de los Sres. Fidel y Alfredo (arquitectos superiores), que está unido a los folios 487 y ss, en que valoraban los defectos en 32.414 ?; también acompañaba informe pericial D. Leon , confeccionado por el arquitecto superior D. Candido unido a los folios 531 y ss y en que los daños, en concreto la valoración de las patologías, se elevaban hasta la cifra de 38.913,28 euros; decir, antes de continuar, que todos los informes periciales, excepción hecha del del demandante, que confecciona Don. Emilio , se ratificaron a presencia judicial y se sometieron, obviamente, a la contradicción de las partes como consta claramente en las actuaciones practicadas en el acto del juicio. El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a Promotora Hispana de Viviendas SL y constructora, Urbanización y Construcciones Urbacon SA a que en el plazo de sesenta días se efectuasen las obras que señala y especifica el perito D. Candido para solucionar todos los defectos de construcciones existentes tanto en los elementos comunes como en las viviendas (elementos privativos), transcurridos los cuales sin haberlas efectuado se condene igualmente a dichas demandadas en sustitución a pagar a la Comunidad de Propietarios demandante la cifra de 38.913,28 ?, por dichas obras, así como los intereses legales correspondientes que en el presente supuesto serán los legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución hasta su completo y total abono a la entidad demandante, todo ello, debiendo cada parte sufragarse las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad; desestimaba, al propio tiempo, la sentencia la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios contra los arquitectos D. Leon y D. Mateo , con expresa imposición de las costas causadas por estos a la parte actora. Hemos transcrito la parte dispositiva de la sentencia, en sus datos esenciales, por entender que es clave en orden al conocimiento del alcance de los recursos que interpusieron la Comunidad de Propietarios y las sociedades anónima y de responsabilidad limitada a que antes hicimos mención, que son Promotora Hispana de Viviendas SL y constructora, Urbanización y Construcciones Urbacon SA.

SEGUNDO.- Una vez notificada la sentencia a las partes interpusieron, como ya hemos dicho, sendos recursos de apelación la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 y las entidades-personas jurídicas que ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal; la Comunidad de Propietarios sentaba como esenciales tres motivos específicos, en primer lugar, la incongruencia extra petita al sustituir la condena de hacer (reparación de los defectos), por una condena pecuniaria (importe sustitutorio) de la cantidad de 38.913,28 euros, cuando se interesó que el importe sustitutorio se fijase en ejecución de sentencia; error en la apreciación de la prueba y valoración de la prueba pericial practicada con infracción del art. 348 de la LEC por cuanto aquella valoración no era completa y conjunta y sí tan sólo se había valorado el informe confeccionado por el arquitecto Sr. Candido y finalmente indebida aplicación del art. 394 de la LEC por cuanto la totalidad de las costas debieron imponerse a la promotora y constructora demandadas al declararse su responsabilidad en la causación de los defectos, debiendo tenerse en cuenta el concepto de vencimiento esencial y totalidad más que propiamente el vencimiento objetivo para suplicar se estimase íntegramente la demanda como consta al folio 871 de los autos principales. Al recurso se opuso la sociedad anónima y sociedad limitada ya referidas, que articuló su recurso en base a los siguientes motivos: 1.- caducidad de la acción por haberse vulnerado el art. 1490 del C.Civil en relación con los arts. 17 y 18 de la LOE; 2.- error en la interpretación y apreciación de la prueba al entender que existían vicios ruinógenos cuando realmente los problemas que se habían detectado en el informe pericial, que había acompañado la demandada, se referían exclusivamente al mal uso o falta de mantenimiento de la edificación o arrancaban de operaciones exteriores constructivas ejecutadas por la propia Comunidad de Propietarios y 3.- infracción del art. 1591 del C.Civil por no tratarse de vicios o defectos graves ni tener el carácter de ruinógenos como tampoco afectar a la habitabilidad de los inmuebles habida cuenta que, en definitiva, eran defectos puntuales que afectaban simplemente al acabado y que incluso en no pocos casos se habían ya reparado para terminar suplicando "se anulase la recurrida", resuelva la desestimación de la demanda y absuelva a mi principal con las costas a la adversa. A este recurso se opuso la Comunidad de Propietarios en escrito unido a los folios 949 y siguientes.

TERCERO.- Indudablemente, dar respuesta a la problemática suscitada requiere constatar los hechos acreditados, valorar los defectos que tienen las edificaciones promovidas por Promotora Hispana de Viviendas SL y construidas por Urbanización y Construcciones Urbacon SA (que todas las partes, en mayor o menor medida aceptan y reconocen), calificar jurídicamente aquellos defectos o vicios para entender si son realmente vicios ocultos vicios ruinógenos y si tienen su encaje ya en el art. 1591 del C.Civil o por el contrario en la Ley de Ordenación de la Edificación, como vienen a postular la sociedad anónima y sociedad limitada ya referidas y si, finalmente, es posible, sin incidir en vicio de incongruencia, imponer, para el caso de que las obras no se ejecuten en el plazo establecido en la sentencia, una condena a los demandados, de carácter pecuniario que se fije ya en la propia sentencia sin esperar a la ejecución de la misma y sin tener en cuenta, como dice la parte demandante, los parámetros necesarios para conocer el verdadero alcance pecuniario de aquellas reparaciones. Será un tema accesorio ya el relativo a las costas a que hace mención la Comunidad de Propietarios de la Av. DIRECCION000 cuando postula que la totalidad de las costas se impongan a la Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA, que no a la propia demandante aún cuando se absolvieron, como ya quedó visto, de la pretensión esgrimida por la actora a los arquitectos D. Leon y D. Mateo , director del proyecto y director de la obra respectivamente de las viviendas construidas en la Av. DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada. Indudablemente la caducidad de la acción que esgrimen Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon estará directa e inmediatamente relacionada con la calificación que merezcan los vicios o defectos que presentan las viviendas.

CUARTO.- Que las demandadas la Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA incumplieron las obligaciones derivantes del contrato de ejecución de obra resulta evidente con la sola lectura de cualquiera de los informes acompañados por las partes al proceso, ya se consulte el del arquitecto técnico Sr. Emilio como el del Sr. Raimundo y arquitectos superiores Sres. Fidel y Alfredo (confeccionaron el informe a petición de D. Mateo ) o el también informe de D. Candido , doctor arquitecto que lo hizo a instancia de D. Leon . Los informes periciales difieren, exclusivamente, en la enjundia y valoración de los defectos que presentan las edificaciones y así mientras el demandante, el perito del demandante, los valora en 121.187 ?, Sr. Santiago lo hace, como ya vimos, en 10.929 euros, los arquitectos Sres. Fidel y Alfredo en 32.414 ? y el Sr. Candido , en 38.913,28 ?. Pero si bien se leen estos informes se comprenderá que los defectos o vicios afectan a problemas de humedades y filtraciones, goteras, fisuras, problemas en parqué, grietas en pavimentos, problemas en falsos techos, abombamientos de mortero, problemas en terraza, vestíbulo, sellado de carpintería, sustitución de baldosas, problemas en albardillas, sumideros, juntas de dilatación, entre otros extremos. El Juzgador de instancia, con toda razón jurídica, fija su atención en el informe de D. Candido , pues es indudable que el informe del arquitecto técnico que aporta el demandante, Don. Emilio , no se sometió a contradicción en el acto del juicio, con lo que las partes rechazaron el repetido informe y no fue posible adverar su contenido, y especialmente el montante económico que recoge el aludido informe, cuando era una prueba esencial para la propia parte actora, si deseaba, como efectivamente se hace constar en la demanda, que la reparación o ejecución de las obras se ajustase al aludido informe. No es posible peticionar la ejecución de unas obras, que hayan de recogerse en sentencia, respecto de un informe que rechazado por las partes no se ha adverado o contrastado a presencia judicial, precisamente cuando la prueba pericial tiene por objeto la aportación a los autos de conocimientos científicos, artísticos o prácticos como expresa, por todos, el art. 335 de la LEC , al tiempo que la repetida prueba pericial, en palabras del art. 348 , debe ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica. Si el informe del demandante no puede servir como hilo conductor para determinar las deficiencias que presenta el edificio en cuanto a valoración se refiere, resulta evidente que aquel informe que examina con más detalle la problemática que se suscita lo es el del Sr. Candido , que a su vez fija el importe en 38.913 ?, muy semejante, en cuanto a importe se refiere, al que fijan los peritos Sres. Fidel y Alfredo , que lo hacen en 32.414 ?. Afirmar, como hace el perito Don. Raimundo que prácticamente todos los defectos son imputables a la conservación y mantenimiento o a soluciones constructivas posteriores, supone tanto como afirmar que las obras ejecutadas no presentan defecto alguno, cuando este dato se contradice con la realidad palmaria de la prueba practicada en los autos, no sólo de las periciales de los codemandados, sino también de la propia documental de la que es preciso destacar como la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio impuso la sanción a Urbacon SL por tener las viviendas repetidas deficiencias que son defectos de ejecución imputable al contratista y que se enumeran, por un organismo independiente como es la repetida Consejería, en el documento que obra a los folios 26 y ss que luego también se aporta a los folios 266 y ss por las demandadas la Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA. Que las obras tienen problemas en lo relativo al solado de parqué, filtraciones de aire por juntas perimetrales, manchas en revoco de fachada, grietas en solados de cuartos de baño, grietas en azulejos, humedades en garaje, entre otros defectos específicos, se infieren de aquel documento público, de aquel organismo que sanciona a las demandadas. Si esto es así habremos de concluir que efectivamente las edificaciones tienen defectos que tienen que ser calificados como vicios ruinógenos ex art. 1591 del C.Civil , como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no como vicios ocultos y por tanto la caducidad que pretendía la parte demandada, en su escrito de apelación, no puede acogerlo este Tribunal, máxime cuando la Ley de Ordenación de la Edificación no puede aplicarse a la obra a que nos estamos refiriendo, habida cuenta que aquella ley entró en vigor con posterioridad y que en nuestro caso, los certificados finales de obra están fechados el 12-11-1996. No se trata, en consecuencia, de vicios ocultos, pues son manifiestos y están a la vista, tan pronto finaliza la edificación, prácticamente, y en todo caso, en el periodo de garantía que establece el art. 1591 , y en este sentido la acción tendrá un plazo de prescripción de quince años, acción personal no sujeta a plazo especial (art. 1964 del C.Civil ), como ha reiterado la jurisprudencia, teniendo en cuenta que aquel plazo prescriptivo de quince años del art. 1964 iniciará su cómputo cuando aquellos defectos o vicios ruinógenos hubiesen aparecido en el periodo de garantía que es, como recoge el repetido artículo, de diez años; remitimos a la propia lectura del importante art. 1591 del C.Civil , que, como decimos, ha sido estudiado profusamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha diferenciado, de manera nítida, entre ruina física y ruina funcional, que se da cuando la misma afecta a la propia habitabilidad del edificio (sentencias, entre otras muchas, de 31.03.1992, 12-11-2003 y 13-02-2007 ), las que, a su vez, se ocupan también de la solidaridad entre las distintas personas que intervienen en el proceso constructivo y la necesidad de apreciar la prueba pericial desde las reglas de la sana crítica, como expresa, por todas, la sentencia de 31-03-2005 , que damos por reproducida.

Son, por tanto, vicios ruinógenos del art. 1591 del C.Civil , que afectan a la habitabilidad y que se residencian en la ruina funcional, que no vicios ocultos y por tanto no será de aplicación, como lo venimos reiterando, el art. 1490 del C.Civil , ni, respecto del cual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 14-10-2003 , ha especificado que el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo se cuenta desde la entrega de la cosa vendida. La entrega real de la cosa vendida determina el hecho del inicio del cómputo. Si en nuestro caso concreto las viviendas se entregan, con el certificado final de obra, en noviembre de 1996, habrá de entenderse, obviamente, que en ese momento en ningún caso se detectaron los problemas que luego aparecen, y que no tienen el carácter de vicio oculto sino que se manifiestan estos vicios, están a la vista y se deben, obviamente, a defectos constructivos con sede en el art. 1591 del C.Civil . En consecuencia y desde cuanto queda expuesto se desestiman los tres motivos del recurso interpuesto por la Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA (caducidad de la acción, error en la interpretación y apreciación de la prueba e infracción del art. 1591 del C.Civil ), para hacer lo propio con el también denunciado error en la apreciación y valoración de la prueba pericial e infracción del art. 348 , que esgrimió la Comunidad de Propietarios, habida cuenta la imposibilidad de acoger lo que peticiona la apelante en relación con el informe que acompañó a su demanda, que no se adveró ni ratificó a presencia judicial; y si el Juez a quo opta por el informe del Sr. Candido es precisamente porque recoge los defectos-vicios ruinógenos que están más en conexión con el propio informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid. No se olvide que la prueba del hecho constitutivo de la pretensión ex art. 217 de la LEC , corresponde al demandante, quien debió, obviamente, hacer cuanto estuvo en su mano para ratificar el informe pericial que había acompañado a la demanda; y al no hacerlo impidió al Juzgador de instancia y a las demás partes contradecir su contenido de manera que aquel informe pericial quedó específicamente devaluado a lo largo del procedimiento.

QUINTO.- Nos queda por examinar, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios, la que se denuncia incongruencia extra petita y la problemática en torno al art. 394 de la LEC . No se da la incongruencia que se denuncia por la propia parte apelante pues el Juzgador de instancia da respuesta a la pretensión ejercitada, sin que sea necesario a nuestros fines, acudir a la literalidad de la propia demanda y conectarla con el fallo de la sentencia, pues como dice la STS de 4-06-2002 "el deber de congruencia consiste en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia y que existe allí donde estos dos extremos, suplico de los escritos rectores y parte dispositiva, no estén sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (sentencias 4-05-1998, 10-06-1998, 15-07-1998, 21-07-1998, 20-09-1998, 1-03-1999, 31-05-1999, 1-06-1999 y 7-07-1999 así como también la sentencia de 2-03-2000, que cita la precitada sentencia ). En consecuencia, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, pero no cualquier divergencia comparativa, pues precisamente quienes están pidiendo que se fijen en ejecución de sentencia la cantidad líquida a pagar por las obras a ejecutar, está, en definitiva, aceptando implícitamente que si estos criterios aparecen delimitados en el procedimiento, como es nuestro caso, a través del informe del Sr. Candido , el Juzgador de instancia pueda perfectamente, adelantar la fijación de aquella cantidad, si no se quiere incidir en una palmaria contradicción, cual es establecer, y aquí sí se daría incongruencia, los parámetros de la ejecución de la sentencia partiendo del informe del Sr. Candido , lo que no ha pedido propiamente la parte. No se olvide que la incongruencia extra petita supondría tanto como fundamentar el fallo en hecho autónomo no alegado por las partes, cambiando de oficio las acciones que se hubiesen ejercitado, lo que ciertamente no es nuestro caso, en el que tampoco se alteró, en modo alguno, la causa de pedir, pues indudablemente el fallo descansa en los vicios ruinógenos del art. 1591 del C.Civil , que son precisamente los que tuvo en cuenta el demandante a la hora de articular su demanda. Finalmente en cuanto a la infracción que se denuncia del art. 394 de la LEC no puede acogerlo esta Sala, pues el Juzgador de instancia le dio perfecto cumplimiento cuando impuso las costas al actor de la llamada al proceso de D. Leon y D. Mateo , arquitectos director del proyecto y director de la obra, que fueron absueltos, precisamente, porque, como venía a sostener la propia demandante, aquellos vicios ruinógenos derivaban de defectos constructivos y nunca de defectos de dirección relativos a la corrección del proyecto o a la misma dirección de la obra; no teniendo sentido imponer a las sociedades que resultan condenadas en la instancia las costas de otros codemandados que vinieron al proceso y nunca a petición de los propios codemandados, sino por iniciativa del actor; y todo ello por más que se quiera interpretar flexiblemente el art. 394 , pues es indudable que quien ejercita la acción o las acciones tiene que tener en cuenta, al articular su demanda, la posibilidad, en su caso, de que la misma prospere, sin olvidar también que en el campo de los vicios ruinógenos la responsabilidad está impregnada por la solidaridad.

SEXTO.- Desestimados que han sido los recursos las costas producidas en los mismos se imponen a sus promotores desde cuanto establece el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Fuenlabrada, que estuvo representada por la Procuradora Sra. Santos Martín, y haciendo lo propio con el recurso formulado por Promotora Hispana de Viviendas SL y Urbanización y Construcciones Urbacon SA, que estuvieron representadas por el Procurador Sr. Campal Crespo, y al que en cada caso se opuso la contraparte, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid (ordinario 778/2006 ) en 9 de diciembre de 2008, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada, en cada uno de los recursos, a sus promotores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.