Sentencia Civil Nº 613/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 922/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 922/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 625/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 43 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 613

Ilmos. Sres.

D.FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D.RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª.Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 25 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 625/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de D. Eliseo contra D. Severiano y D. Lucas ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Bautista Bohigues Cloquell, en nombre y representación de Don Eliseo , y dirigida contra Don Severiano , y contra Don Lucas .- DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato suscrito entre las partes en fecha 15 de diciembre de 2004, y en fecha 30 de junio de 2005; y en su consencuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados en este juicio Don Severiano , y Don Lucas , a que conjunta y solidariamente, abonen al citado actor de Don Eliseo , la suma de VEINTINUEVE MIL CIENTO DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (29.118,92), por los conceptos de esta Sentencia; y, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados en este juicio Don Severiano , y Don Lucas , a que conjunta y solidariamente, abonen al citado actor de Don Eliseo , el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de ésta demanda, ante el Juzgado de Gavá, el 21 de noviembre de 2005, e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados en este juicio Don Severiano , y Don Lucas , a que conjunta y solidariamente, hagan entrega, al cigado actor de Don Eliseo , en el plazo de máximo de DOS MESES desde la fecha de firmeza de esta Sentencia de los siguientes documentos: Certificado de residuos, Certificados de los forjados (del fabricante de la casa), Controles originales de las probetas de hormigón, Certificado aislamiento térmico, Certificado de los geros o ladrillos utilizados en la obra como pared de carga, Certificados del hierro (barras de hierro de los forjados y vigas); y, NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTÚO una expresa imposición en las costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Primero.- Se alzan contra la sentencia de instancia tanto el actor, como el codemandado Sr. Lucas , en recurso de apelación, interesando el dictado de resolución acorde a sus pretensiones.

Analizando en primer término el recurso de la actora, su finalidad es la condena de los demandados al pago de 85.650,78 euros, que fueron objeto de reclamación en la demanda, por las actuaciones no ejecutadas en la obra encomendada y las ejecutadas deficientemente, más los intereses fijados en la sentencia y subsidiariamente se ratifique el importe de 29.118,92 euros, condenando a los demandados al abono de 3.900 euros en concepto de penalización pactada y 4.659,03 euros en concepto de aplicar el 16% de IVA.

En primer lugar se alega en el recurso de apelación, sucintamente, que tras las vicisitudes que narra, en abril de 2005 se encontró no sólo con el incumplimiento por parte de los demandados de entregarle su vivienda totalmente finalizada, sino con una vivienda inacabada, tanto en exterior como en interior y con parte de actuaciones hechas negligentemente por los demandados, debiendo el actor volver a realizarlas. Por ello, habiendo encargado al Arquitecto Técnico, Sr. Martin una pericial consistente en la valoración de la parte de obra inacabada , así como en la valoración de las partes de obra realizadas deficientemente y que deberían volver a realizarse correctamente, fundamento en la misma su reclamación, restando los pagos no satisfechos , por lo que la suma interesada asciende a 85.680,78 euros, si bien la resolución apelada no estimó dicha cantidad, cuando según refiere la reclamada ha quedado debidamente justificada , no sólo por la testifical del Arquitecto Técnico, director de la obra, Sr. Rodolfo al que alude tal resolución, sino también por la pericial que aportó, considerando que la resolución apelada incurre en error, ya que se considera que las únicas partidas mal ejecutadas eran las que Don. Rodolfo había expresado que lo estaban, cuando la valoración adecuada debe partir de que se solicitó manifestación Don. Rodolfo únicamente respecto a las partidas sobre las que la demandada, al contestar a la demanda, alegó que estaban bien ejecutadas y que tenía el visto bueno del Arquitecto, lo que fue negado por éste, por lo que no deben rechazarse el resto de partidas contempladas en la pericial. Además refiere que el demandado no ha aportado a autos prueba alguna en que fundamentar sus aseveraciones, limitándose a negar taxativamente.

En segundo término expone el apelante su pertición subsidaria, interesando que de no acogerse su pretensión principal, se estime la condena del demandado a abonar el importe de la cláusula penal establecida en el pacto segundo del Anexo al presupuesto de 15 de diciembre de 2005 y adicionar al importe dispuesto en la resolución apelada el importe del preceptivo 16 % de IVA .

SEGUNDO.- Según resulta de autos se suscribió entre las partes el 17 de marzo de 2004 presupuesto de vivienda unifamiliar de la Urb. Albarrosa C/ DIRECCION000 nº NUM000 ( Viladecans ) Barcelona, por importe de 150.253,02 euros. En el mismo se contiene nota alusiva a que en él están contempladas las modificaciones acordadas con la propiedad, respecto a la fachada y pavimento de garaje.

El 15 de diciembre de 2004 pactaron las partes anexo al presupuesto, constando en dicho documento obrante en autos, que habían surgido controversías entre las partes respecto a las cantidades pendientes de pago, y a las actuaciones realizadas y/o pendientes de realizar sobre la finca por parte de la constructora. Además se alude a que las obras deberán finalizarse por todo el día 15 de abril de 2005 y que se entenderán finalizadas cuando el Arquitecto Técnico director expidiese el correspondiente certificado final de obra o habitabilidad. Consta también en el mismo cláusula de penalización y que la cantidad total pendiente de pago , por todas las actuaciones realizadas ya y las pendientes de hacer , es de 33.055,67 euros, estableciéndose unos plazos de entrega en función de la partidas que se consignan.

El pacto quinto, contiene el acuerdo de las partes conforme al cual el constructor realizará un presupuesto de los trabajos pendientes de ejecución, pudiendo optar el promotor entre aceptar el presupuesto o encargar su realización a un tercero. El pacto sexto alude a trabajos no presupuestados ejecutados parcialmente.

Al folio 43 y ss. de las actuaciones consta Acta de Presencia Notarial de 28 de junio del año 2005, en la que se expone el requerimiento notarial para personación en la finca de autos, haciendo constar la identidad o coincidencia de las fotografías que se tomaron a presencia del Notario, con la realidad por el mismo apreciada, obrando adjuntas 29 fotografías del inmueble, en las que se aprecia una vivienda aún en obras o inacabada .

El informe pericial aportado por el actor, efectuado por Sr. Martin Arquitecto Técnico ,tras visita a la finca el 25 de mayo de 2005, se ciñe a la relación valorada de los trabajos pendientes de ejecutar para poder terminar la obra y los trabajos que deben repasarse, por estar mal ejecutados durante el proceso de construcción de la vivienda. Obra en el mismo reportaje fotográfico con expresión de ubicación, patología y actuación a realizar, así como valoración económica de todos los trabajos pendientes de realizar y necesarios para considerar la obra terminada y que fueron contratados con la empresa constructora. Tal valoración asciende para los trabajos mal ejecutados a 45.971 euros, y para los trabajos pendientes de ejecutar a 44.333,40 euros, lo que supone un total de 90.304,40 euros, que siendo el IVA el 16% determina la cantidad de 104.753,10 euros.

En la vista el citado perito expresó que todo lo recogido en su peritaje había sido presupuestado y debía haberse hecho por los demandados, manifestado además que el importe preciso para efectuar una reparación de lo mal ejecutado es siempre más costoso que si el trabajo se hubiera realizado inicialmente de forma adecuada y que el contrato existente entre las partes era de los denominados "llaves en mano".

Por su parte Sr. Rodolfo , Arquitecto Técnico de la obra de autos, manifestó en la vista que durante la construcción ya se comentó la existencia de procesos de ejecución no cualificada, debiendo rectificarse algunas partidas, que hubo reunión para hablar de las definiencias existentes, que es siempre más costoso rehacer algo mal hecho que hacerlo bien desde un principio y a la vista de la pericial de la actora negó haber dado el visto bueno a las partidas por las que fue interrogado, relativas a pag. nº 1 f. 4, pag 2, f. 1 y 2, pag 3 f. 3 y 4 , pag 4, f. 1 y 3 pag. 6 f. 1 y 2 , pag 7 f. 1, 2 y 4 , pag 9 f. 3 y 4 y pag. 10 f. 1,2,3 y 4, y expresó que la obra no se ejecutó correctamente por los demandados y que al final de las obras con los acabados se incrementaron las deficiencias, habiéndose entregado la obra y el certificado final de obra, con acta de reserva.

Por su parte la Sra. Clara , que depuso como testigo a instancia del actor, su primo, expresó que había estado presente en reuniones del actor con la constructora, por los defectos que había en la obra y su coste y que el anexo se firmó para que los demandados acabaran las obras, no significando un visto bueno a lo hecho hasta ese momento.

Consta también en autos al folio 125 y 126 documento alusivo a reunión entre la constructora, el Arquitecto Técnico, el Arquitecto y el Promotor en el que se enuncian las deficiencias a subsanar en la obra, firmado por el Sr. Rodolfo .

TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones resulta procedente la estimación del recurso de apelación del actor, pues de la prueba practicada debe concluirse que la vivienda de autos presenta las partidas mal ejecutados y las partidas pendientes de ejecutar que se contienen en el informe pericial aportad por la actora, viniendo todas ellas contempladas en el contrato existente entre las partes de estos autos. A tal consideración se llega a la vista del informe pericial aportado por la actora, especificaciones contenidas en el mismo y de las aclaraciones que el Sr. Martin realizó en la vista, alcanzándosse la convicción de su veracidad , no siendo desvirtuado por la manifestaciones del Sr. Rodolfo , quien antes bien corroboró que la obra no se ejecutó correctamente, que presentaba deficiencias, que no había dado su visto bueno a diversas partidas sobre las que fue interrogado y que emitió el certificado final de obra con acta de reserva. Por ello y considerando también el Acta de Presencia Notarial y a falta de otras pruebas que a conclusión distinta conduzcan, no habiendo acreditado los demandados aquello que les incumbía, conforme al art. 217 de la L.E.C ., debe partirse de la valoración contenida en el informe pericial y por ende estarse a la suma reclamada, considerando los pagos que el actor dejó pendientes de efectuar, 13.055,67 euros, más 9.946,65 euros del importe del IVA pendiente de pagar, lo que supone la suma de 23.002,32 euros, la cantidad que en concepto de indemnización por atraso debe satisfacer la demandada, 3.900 euros y la valoración de las partidas contenidas en el informe pericial, lo que determina que la suma a estimar sea la de 85.650,78 euros.

La pertinencia de la cantidad estimada en concepto de indemnización por atrasos resulta procedente, a la vista de lo pactado por las partes en el anexo al presupuesto, en cuyo pacto segundo consta como las partes acordaron que si se produjera un retraso por parte de la constructora en la finalización de la obra , abonará el constructor al promotor una indemnización pactada de 60 euros por día hábil hasta el máximo de 180 días, no pudiéndose ejercitar la penalización si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor ,entendiéndose por tales catástrofes naturales o congelación en el sumistro de los materiales por las casas suministradoras de los mismos siempre que no fuera debido a incumplimiento culpable de pago por parte del constructor designado para ejecutar la obra.

Siendo obvio, por lo expuesto, el incumplimiento del constructor que no entregó la obra finalizada a la fecha determinada y que se dio por incumplido el contrato el 30 de junio de 2005 por medio de burofax remitido al Letrado de los demandados , según consta en autos, procede la indemnización solicitada, en base a lo acordado por las partes, de 60 euros por los 65 días hábiles que pasaron desde la fecha en que debió haberse procedido a la entrega, 15 de abril de 2005 y el citado día 30 de junio de 2005.

CUARTO.- Estimada la pretensión principal sostenida por la representación del actor no cabe consideración alguna a la subsidiaria, debiéndose analizar seguidamente el recurso de apelación sostenido por el demandado, Sr. Lucas , cuya finalidad es su absolución.

Alega sucintamente que efectuó todos los trabajos contratados correctamente y que la falta de ejecución de alguna partidas se debe a la falta de pago del actor, significando además que las partidas de carpintería y metalistería no fueron presupuestadas en la suma de 24.739,59 euros. Además expone que la obra a que hace referencia el Sr. Rodolfo en su declaración en la vista, ya estaba ejecutada con anterioridad a suscribir las partes el documento de fecha 15 de diciembre de 2004, que no hace mención a las mismas y que la sentencia impugnada no menciona la obligación del actor de abonar el IVA, según consta en el documento mentado. Finalmente expone que la documentación, sobre la que dispone la resolución apelada, fue entregada en su momento a la propiedad, lo que determinó que el inmueble cuente con cédula de habitabilidad y de ocupación.

Pues bien, por lo que respecta a la primera de las alegaciones, no cabe sino efectuar remisión a lo expresado en el fundamento que precede, considerando probado que no fueron ejecutados correctamente todos los trabajos contratados , ni que tampoco se ejecutaron todos los pactados, siendo significable en cuanto al presupuesto de las partidas relativas a carpintería y metalistería, que no considerando ésta resolución la valoración derivada del presupuesto , que no contempla de forma separada ambas, sino la valoración contenida en la pericial aportada por la demandante, no contradicha por ninguna otra prueba, incumbiendo al demandado prueba al respecto, no puede estimarse la alegación, sobre tales partidas, del apelante .

La argumentación de que la obra a que se refirió el Sr. Rodolfo en la vista, ya había sido objeto de ejecución antes del anexo de 15 de diciembre de 2004 , no haciendo mención a la misma, no puede prosperar pues, en primer lugar no consta de forma fehaciente tal circunstancia, y en segundo término dado que de dicho documento no resulta de forma cierta que las partes hubieran acordado convalidar cualquier ejecución incorrecta o deficiente, renunciando el actor al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle, renuncia que debería ser expresa, haciéndose por contra expresa remisión a la existencia de controversía por actuaciones realizadas.

La misma suerte denegatoria merece la argumentación relativa al IVA pues no puede obviarse que la cuanficar el actor la suma reclamada, efectúa dedución de las cantidades de IVA que no abonó.

Finalmente y por lo que respecta a la entrega de documentación tampoco puede prosperar la apelación , no constado acreditadas las manifestaciones del apelante, sin que el hecho de que la finca cuente con cédula de habitabilidad y de ocupación, secunde su versión, teniendo el actor que haber encargado la finalización de las obras a otro profesional, lo que determina la desestimación del recurso de apelación del demandado.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación presentada por la representación de la actora determina la revocación del pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, debiéndose imponer a los demandados conforme a los arts. 394 de la L.E.C .. Por lo que respecta a los recursos de apelación, no procede expresa imposición de las originadas por la apelación del actor, siendo a cargo del Sr. Lucas las derivadas de su recurso, atendiendo a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eliseo y desestimando el sostenido por la representación de D. Lucas , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de condenar a los demandados a abonar al actor la suma de 85.650,78 €, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandados y manteniendo el resto. Las costas de la apelación sostenida por la representación del demandado, Sr. Lucas , deben imponerse al mismo, no procediendo expresa imposición de las originadas como consecuencia de la apelación sostenida por el actor.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.