Sentencia Civil Nº 613/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 760/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 953/07

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 760/09

SENTENCIA Nº 613/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a 23 de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 953/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Málaga sobre acción reivindicatoria, seguidos a instancia de Dña. Claudia , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Purificación Casquero Salcedo y defendida por la Letrada Dña. Dña Pilar Márquez Peralta, contra Don Alejandro representado en el recurso por la Procuradora Dña. Mª José Pérez Carabante, y defendido por el Letrado D. Jesús Ramírez Chena pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2009 en el juicio Ordinario nº 953/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- A) Que debo estimar y estimo integramente la demanda promovida por Claudia Representada por el Procurador/a D/Dña. PURIFICACION CASQUERO SALCEDO, contra Alejandro representado por la Procurador/a D/Dña. MARIA DOLORES GUTIERREZ PORTALES y en consecuencia:

1º.- Que debo declarar y declaro que la obra existente en la parcela 31 de la finca descrita en el suplico de la demanda, propiedad del demandado Alejandro , ha invadido 12,63 m2 la finca del actor, tal y como queda delimitado en el informe de D. Franco , obrante en autos, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.

2º.- Que debo condenar y condeno a Alejandro a que proceda, a su coste, al derribo del espacio invadido e indicado en el punto anterior.

3º.- Que debo condenar y condeno a Alejandro a que indemnice, en concepto de daños y perjuicios por el derrumbe del muro, descrito en la presente resolución, a Claudia en la suma de 27.852.-euros.

4º.- Que debo declarar y declaro que la finca del actor se encuentra libre de servidumbres de luces y vistas, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.

5º.- Que debo condenar y condeno a Alejandro a que, en su momento, ubique el solarium o terraza descrito en el cuerpo de esta resolución y objeto de la litis, a una distancia de dos metros de la propiedad del actor.

6º.- Que a su vez debo condenar y condeno a Alejandro al pago de las costas de la presente demanda.

B) Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional planteada por Alejandro representado por la Procurador/a D/Dña. MARIA DOLORES GUTIERREZ PORTALES, absolviendo en consecuencia de todo pedimento al demandante reconvenido y resto de demandados de dicha demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas de tal demanda reconvencional al demandado reconviniente Alejandro ."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Jose Pérez Caravante en nombre y representación de D. Alejandro , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la cuestiones litigiosas, tal como lo encuadra la sentencia de instancia, es necesario determinar la ubicación del muro que se derrumbó el 27 de Agosto de 2005 , y en este sentido, la actora afirma que el mismo constituía la delimitación de la parcela de su propiedad por el fondo con la finca del demandado de conformidad con la delimitación catastral existente, tratándose de un muro construido por la actora dentro de su propiedad, de hormigón de unos 3 m. de altura, con una longitud aproximada de 20 m. coronado por una tela metálica de 1 y œ m. de altura, que discurría en línea recta desde la parcela catastral 3 hasta la parcela catastral 15, ambas colindantes con la de la actora; este muro servía tanto de cerramiento de la parcela como de contención del patio con árboles existentes en la misma, ubicada en una cota mas alta a la finca del demandado. En la contestación a la demanda se reconoce que el muro existía antes de que el demandado comenzara la obra y que el mismo fue sufragado por la madre de la actora y se niega que fuera de contención ni de cerramiento y que estuviera construido en la propiedad de la actora, sino que ese muro vino a sustituir otro que anteriormente delimitaba ambas fincas que fue construido en la parcela del demandado y pagado por él, teniendo este primer muro una anchura de un metro y estaba realizado de piedra, y al derrumbarse, la demandada construyó el segundo pero mucho mas estrecho y sobre la misma superficie que ocupaba el primero mas cerca de la finca del demandado que de la parcela de la actora, quedando demostrada la existencia del primer muro en la denuncia formulada contra el demandado el 28 de Agosto de 2005, por eso en realidad fue la actora la que usurpó parte del terreno del demandado al construir el segundo muro. La sentencia de instancia, tras una relación exhaustiva del resultado que arrojan las pruebas practicadas considera acreditado que el muro se construyó sobre el terreno propiedad de la actora, conclusión ésta que es combatida por el recurrente reiterando las alegaciones del escrito de contestación a la demanda sobre el primer muro de piedra añadiendo que de las pruebas practicadas se puede establecer la presunción de que ese primer muro se construyó sobre la propiedad del demandado pues los testigos afirman que la construcción de ese muro la encargó y abonó en exclusiva el demandado, los que también declaran que el muro tenía una anchura de un metro y que se situaba desde la linde que ahora pretende la actora hacia dentro de la propia finca de la actora, y el segundo muro que construye la actora (cuando el primero se cae) lo hace sobre este primero. Procede la desestimación de este primer motivo recurrente pues el mismo viene a fundarse en lo establecido en el articulo 573. 3º del Código Civil según el cual se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas, no obstante, esta norma no resulta de aplicación al supuesto de litis ni pueden hacerse valer presunciones (en este caso además serían signos externos que destruyen la presunción de medianería) cuando hay una serie de pruebas directas, relacionadas en la sentencia recurrida, que llevan a la conclusión de que el muro estaba construido en el terreno propiedad de la actora, conclusión con la que coincide esta Sala tras una valoración de las pruebas practicadas, y así, cabe destacar entre ellas, que en la fotografías aportadas con la demanda se observa claramente que la obra llevada a cabo por el demandado va mas allá de la línea recta que seguía el muro (o sucesivos muros) derrumbado, y es el propio demandado el que en prueba de interrogatorio insiste en que el muro marcaba la linde entre ambas propiedades, que seguía una línea recta desde la casa de Agapito (tratándose ésta de la parcela 3 que se dice en la demanda), que el muro se construyó retranqueado hacia la parcela de la actora, y que a nivel de suelo su obra ocupó el espacio que antes ocupaba el muro y a nivel de subsuelo se introdujo mas en la parcela de la actora, con lo cual, el resultado de esta pruebas no puede quedar desvirtuado con el hecho de que fuera el demandado el que pagara en su día la construcción del muro de piedra, resultando estériles toda la alegaciones recurrentes referidas a la superficie que de cada una de las fincas figura en el catastro o en el Registro de la Propiedad pues el examen de esa cuestión se haría necesario en caso de confusión de linderos y a fin de determinar éstos pero no en el caso de litis en el que, como manifestó el propio demandado en prueba de interrogatorio, los inmuebles están perfectamente identificados y delimitados con la consiguiente eliminación de la situación de incertidumbre respecto a la práctica extensión superficial de la cosa objeto de la propiedad y a la manifestación de un estado posesorio ( STS 20 enero 1983 y análogo sentido STS 18 abril 1984 21 septiembre 1987 11 julio 1988 1 julio 1980 y 3 abril 1987; 6 julio 1992 que recoge la de 14 octubre 1991 y 27 enero 1995), debiendo indicarse que el principio de exactitud registral sólo establece una presunción iuris tantum de exactitud del asiento registral susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, de tal forma que cuando hubiera incluso que partirse entre la contradicción entre la realidad registral y extrarregistral y, pese a que la primera tiene a su favor tal principio de exactitud, si la realidad extrarregistral se acredita en debida forma, ésta es la que ha de prevalecer sobre aquélla al reposar sobre algo real y positivo que la norma debe proteger ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2000 ).

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda también en la cuantía indemnizatoria solicitada por los daños causados en la finca propiedad de la actora ascendente a 27.852 €, interesando el recurrente la revocación de este pronunciamiento a fin de que se fije como cuantía indemnizatoria la de 11.423,60 € establecida en el escrito de contestación a la demanda, pretensión que fundamenta en que la construcción de un nuevo muro de contención como el que pretende la actora implicaría no solo la reparación del daño causado sino un enriquecimiento injusto al estar mejorándose lo que antes existía. Procede la desestimación de este segundo motivo recurrente pues en el mismo se ignoran los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia a fin de eliminar la posibilidad de un enriquecimiento injusto como es, básicamente, que la cantidad reclamada por la actora supone un 60% del real coste de la obras (43.102 €) según presupuesto aportado con la demanda y ratificado en el acto del juicio, sin que el recurrente haga alegaciones que pudieran demostrar que esos razonamientos son erróneos o incorrectos.

TERCERO.- En la demanda se articula como última pretensión la declaración de que la finca de la actora se encuentra libre de servidumbre de luces y vista, y la condena al demandado a retranquear y ubicar el solárium o terraza que invade y linda con la propiedad de la actora a una distancia de dos metros entre la propiedad de la actora y el lugar donde se construya, pretensión que fundamenta en que la construcción que tiene proyectada el demandado prevé un solárium que supone tener vistas directas sobre la finca de la actora con infracción de lo dispuesto en el articulo 582 CC , pretensión a la que se opone el demandado alegando que el solarium no va a tener vistas directa sobre la parcela de la actora al estar proyectado que esa zona vaya cerrada con pared que impediría esas vistas. La sentencia de instancia estima la pretensión actora tanto en la acción declarativa de inexistencia de servidumbre como en la de retranqueo o construcción por el demandado a mas de dos metros de la finca de la actora, siendo estos pronunciamientos objeto de impugnación por el recurrente que la fundamenta en que en la contestación a la demanda ya se reconoció que la finca de la actora no estaba gravada con servidumbre de luces y vistas y que, en consecuencia, no existirían vistas sobre la misma, incurriendo la sentencia de instancia en el error de considerar que la demanda reclamaba la prohibición de tapar vistas por el demandado, incurriendo así en incongruencia al pronunciarse sobre un extremo no solicitado por las partes, conllevando además ese pronunciamiento imponer una servidumbre de vistas a la finca del demandado que pasaría a ser predio sirviente. Según lo establecido en el artículo 582 CC , a sensu contrario, se puede abrir ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. El término «vistas» que el precepto legal emplea comprende las ventanas, huecos y demás elementos de obra prospectivos a través de los cuales se puede ver, desde la finca que los contiene, la finca inmediata o vecina, viniendo haciendo extensiva su aplicación por los Tribunales al terrado, terraza o azotea que por su extensión y altura equivale a un balcón ( SSAP de Córdoba de 7 de abril de 1992 , de Granada de 28 de abril de 1992 , y de Alicante de 20 Febrero 2003 que citan las SSTS de 6 de junio de 1892 , 15 de diciembre de 1916 y 15 de octubre de 1917 ), lo que habrá de extenderse también a los solárium al tratarse éstos de terrazas o lugares reservados para tomar el sol. Sentado lo anterior, la actora ejercita la acción negatoria de servidumbre a fin de que se declare que la finca de su propiedad no está gravada con una servidumbre de ese tipo que, de existir, permitiría la construcción del solarium a menos de dos metros de su parcela. Pues bien, el recurrente mantiene en primer lugar que no procede la condena respecto a la servidumbre de luces y vistas al haberse reconocido por el demandado en la contestación a la demanda que la finca de la actora no estaba gravada con servidumbre de luces y vistas y que, en consecuencia, no existirían vistas sobre la misma. Este primer argumento impugnatorio resulta inestimable puesto que aun cuando se considerara que con ese reconocimiento la parte demandada se allanaba a la pretensión actora (lo que no dice expresamente), lo que está claro es que la sentencia tiene que pronunciarse sobre la misma precisamente estimando las pretensiones de la actora en virtud de ese allanamiento (artículo 21.1 LEC ), incluso al tratarse de un allanamiento parcial pudo extraerse la cuestión del objeto de la litis ex artículo 21.2 LEC , lo que fue impedido por la postura procesal del demandado que si bien reconoce el derecho de la actora no se allana expresamente a su pretensión. Se alega en segundo lugar respecto de esta cuestión por el recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia al pronunciarse sobre un extremo no solicitado por las partes como es que la demanda reclamaba la prohibición de tapar vistas por el demandado, alegación que también resulta improsperable pues si bien a lo largo de la extensísima fundamentación sobre la servdumbre objeto de litis que contiene la sentencia, en un momento dado la misma incurre en el error de afirmar que el caso de litis consiste en impedir las vistas desde el predio del actor al solárium, dicho error no tiene trascendencia alguna en cuanto al pronunciamiento que contiene la parte dispositiva de la sentencia y la ratio decidendi de la misma que se atiene a lo que era objeto de la demanda, sin que en ningún caso pueda apreciarse incongruencia que solo se da cuando la sentencia contiene en su fallo pronunciamientos que se desvían de lo solicitado por las partes en los respectivos escritos rectores del procedimiento, y sin que esta Sala alcance a comprender la razón por la que el recurrente afirma que la sentencia impone una servidumbre de vistas a la finca del demandado que pasaría a ser predio sirviente, pues, se reitera, el único pronunciamiento de la sentencia, en concordancia con la pretensión actora, es la negación de servidumbre que grave la propiedad de la actora lo que no significa que la finca del demandado esté gravado con una servidumbre de la misma clase.

CUARTO.- En la demanda reconvencional se solicitaba como pretensión principal la declaración de que el reconviniente es propietario de la porción de 12Ž63 m2 objeto de litis o, subsidiariamente, la declaración de que el reconviniente ha adquirido los metros supuestamente invadidos por accesión invertida previa indemnización a los reconvenidos del valor de ese terreno. Siendo desestimada la pretensión principal como consecuencia de la estimación de la demanda, la sentencia de instancia desestima también la subsidiaria al considerar que el reconviniente ha actuado de mala fe ya que siendo conocedor de estar construyendo en predio ajeno inició y prosiguió la obra hasta que ésta se paralizó judicialmente en vía interdictal. El recurrente interesa la revocación de este pronunciamiento alegando que se ha producido la accesión invertida al darse todos los requisitos, entre ellos, el de la buena fe negada por la sentencia de instancia pues el reconviniente construyó el muro en el convencimiento de que era sobre terreno de su propiedad y la primera oposición de la propietaria colindante se produjo en Noviembre de 2005 cuando el muro ya estaba construido pues las denuncias previas a las que se alude en la sentencia de instancia se referían a la caída del muro construido por la actora y no por la construcción del otro muro por el reconviniente, y habiendo continuado la construcción de la obra la demanda de interdicto de obra nueva no se interpone por la actora sino varios meses después, el 17 de Abril de 2006, transcurriendo así ocho meses desde el inicio de las obras (en Agosto de 2005) hasta que se interpuso la demanda, cuando las obras se encontraban ya en una fase que hacían imposible cualquier rectificación de las mismas, actuando la demandante con manifiesto abuso de derecho. Entrando a resolver sobre este último motivo, ha quedado acreditado que con la nueva construcción iniciada por el reconviniente se invade parte de la finca de la actora, teniendo esta cuestión una específica incardinación legal y jurisprudencial en sede del derecho ale accesión -arts. 361 a 363 CC -, habiendo señalado la Jurisprudencia como la acción reivindicatoria, dominical por excelencia, no es la adecuada para la finalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que por otra persona se haya edificado y al que se ha incorporado lo construido, cuestiones que deben ser resueltas con arreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se deriven de la acción, por eso, el presente supuesto constituye un claro caso subsumible dentro de los parámetros que consolidada doctrina jurisprudencial define como la figura jurídica de la "accesión invertida" o "construcción extralimitada" ( SSTS 15 junio y 30 noviembre 1981 , 1 octubre 1984 , 11 marzo 1985 , 24 enero 1986 , 23 febrero 1988 , 22 noviembre 1989 y 3 abril 1992 , entre otras), y conforme a esta doctrina constituyen los requisitos definidores de la misma: a) Una invasión parcial de la propiedad ajena, b) Indivisibilidad de la construcción, c) Que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido, y d) Buena fe en el edificante. Pues bien, en el presente supuesto, no habiendo sido los tres primeros requisitos objeto de discusión (salvo el primero ya resuelto) solo es objeto de análisis el cuarto de ellos, para lo que ha de partirse de dos ideas: una, que la mala fe no se presume nunca sino que ha de resultar probada - art. 434 CC-, y dos , que la buena fe, como principio general del derecho, obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico, ( STS de 26 de octubre de 1995 y 2 de Octubre de 2.000 ), no exigiéndose así para destruir la presunción de buena fe que se haya actuado dolosamente pues el actuar culposo resulta igualmente contrario al criterio de la buena fe, y teniendo en cuenta esto último, el recurso tampoco resulta prosperable en este punto pues el mismo se basa (como ya se hiciera en la demanda reconvencional) principalmente en que como la actora no ha llevado a cabo una defensa suficientemente activa y rápida de sus derechos, el reconviniente ha actuado con el desconocimiento de que podía estar perjudicándolos y, cuando ya se le ha comunicado expresa y fehacientemente, era tarde porque la construcción estaba realizada en su estructura, alegaciones que no se ajustan con la realidad, y así, lo exigible de acuerdo a criterios de buena fe no consistía en que la perjudicada efectuara reclamaciones por escrito y notificadas fehacientemente, sino que el que estaba causando problemas con la nueva construcción, de lo que era perfecto conocedor, llevara a cabo una conducta positiva en pos de solucionarlos, máxime cuando el inicio de las obras provocan la caída del muro que señalaba la linde entre ambas parcelas (como reconoció el reconviniente en prueba de interrogatorio), y lejos de esto, cuando finalmente recibe ese requerimiento fehaciente el 11 Noviembre 2005 (f. 61) de que restituya la parte de terreno que ha usurpado, continua ejecutando la obra desconociendo por completo dicho requerimiento sin realizar actuación alguna con la propietaria de la parcela colindante hasta que la obra es paralizada vía interdictal, y esta conducta no coincide con un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico que describe la Jurisprudencia, quedando no solo destruida la presunción de buena fe sino acreditada la mala fe que hace que se excluya la posibilidad de una accesión invertida.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Jose Pérez Caravante en nombre y representación de D. Alejandro contra la sentencia dictada el 14 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 953/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-