Sentencia Civil Nº 613/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 336/2010 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00613/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 613/11

RECURSO DE APELACIÓN Nº 336/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 209/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 336/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes D. Cesar y Dª. María Virtudes , representados por la Procuradora Dª. Ana Belén Gómez Murillo; y de otra, como demandada y hoy apelada GRUPO EMPRESARIALPINAR, S.L. , representada por la Procuradora Dª. Beatriz María González Rivero; sobre resolución compraventa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. MAGISTRADO-SUPLENTE D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Belén Gómez Murillo, en representación de Dña. María Virtudes y D. Cesar , contra "GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L.", debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de dicha demanda, con imposición de las costas de este procedimiento al demandante.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día tres de noviembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Primero .- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de los demandantes, Doña María Virtudes y Don Cesar , frente a la Sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida frente a la entidad GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. en ejercicio de la acción de resolución del contrato de compraventa sobre una vivienda suscrito entre los litigantes con fecha de 15 de diciembre de 2006 y en base a la que solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades entregadas en su día por los compradores por importe de 6420 euros o, subsidiariamente, del importe correspondiente al 70 % de esa cantidad por aplicación de la cláusula penal pactada.

La Sentencia fundamentó su decisión desestimatoria en la inconsistencia de la causa alegada para la resolución, al no derivarse de la interpretación de los términos del contrato la obligación de la vendedora de asegurar la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario concertado con la entidad CAJA DUERO, señalando que bien pudieron los compradores recurrir a otra entidad bancaria en solicitud del préstamo denegado por aquélla u optar por el desembolso en efectivo en cumplimiento de su obligación de pago, rechazando los motivos accesorios invocados al no apreciar incumplimiento de la promotora.

Frente al referido pronunciamiento se esgrimen como motivos de impugnación, en plena sintonía con los postulados sostenidos en primera instancia y si bien nada se argumenta en relación al rechazo de los incumplimientos accesorios entonces invocados, la errónea interpretación de los artículos 1091 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil , en relación con los artículos 1088 , 1285 , 1288 , 1124 y 4 del mismo texto legal , poniendo el acento en la crítica del razonamiento acerca del pago en efectivo y señalando que en el contrato no sólo se facilitaba al comprador la posibilidad de subrogarse en el crédito hipotecario sino que expresamente se establecía, en su cláusula octava bis, que si el comprador no hacía frente a las obligaciones de pago el promotor podía dar por resuelto el contrato y retener en concepto de pena acumulativa a los daños y perjuicios ocasionados el 30 % de lo desembolsado por el comprador siempre que dicha cifra no supere el 3% del precio de los inmuebles, indicando que no se habrían tenido en cuenta los burofaxes emitidos por los compradores y considerando que la desestimación de la demanda provoca una clara indefensión al no exigirse el cumplimiento por la demandada que tampoco insta la resolución vulnerando lo establecido en el artículo 7 del Código Civil al permitir que haga suyo el 100% de las cantidades entregadas en lugar del 30% de pena pactada para el caso de incumplimiento.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Segundo .- La extinción de las relaciones obligatorias puede originarse por los siguientes supuestos:

a/.- Por el logro pleno de la finalidad económica pretendida por las partes de la relación obligatoria y agotamiento de todos los efectos buscados, al haber quedado plenamente satisfechos los intereses de las partes y ejecutadas todas las obligaciones previstas.

b/.- Por el denominado contrato extintivo (mutuo disenso o desistimiento mutuo), como negocio jurídico celebrado por las partes para extinguir la relación obligatoria.

c/.- Por cumplimiento del término final o de la condición resolutoria expresa, establecidos por las partes.

d/.- Por el ejercicio de la facultad de resolución reconocido, bien por ley, bien por el propio negocio jurídico, a alguna de las partes.

e/.- Por confusión en una sola persona de las posiciones jurídicas de las partes de la relación obligatoria.

La facultad de resolución contractual puede ser de ejercicio enteramente libre (desistimiento unilateral o denuncia), o fundada en la concurrencia de una justa causa especialmente contemplada en la ley o en el propio contrato como presupuesto del ejercicio de la extinción de la relación (resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida o por extraordinaria modificación sobrevenida de las circunstancias).

Sentado lo anterior -y con independencia de la facultad resolutoria implícita en todas las obligaciones recíprocas, conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil , para el caso de uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe- ha de tenerse presente que, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , perfeccionados los contratos por la concurrencia del consentimiento de ambas partes, éstas quedan obligadas no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, y parece evidente que quien ha contratado un contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda, ante el posible vencimiento del plazo de entrega, debió adoptar las medidas necesarias para obtener la financiación que le permitiera otorgar la escritura pública de compraventa en el momento que se fijara por las partes, sin embargo nada de esto se ha hecho por la parte apelante, que mantuvo pasividad una vez que se le deniega la subrogación en el crédito hipotecario por CAJA DUERO hasta que pretende la resolución contractual con base en esa denegación de financiación.

Lo mantenido por la parte recurrente en el sentido de que la consumación del contrato se condicionaba a que el mismo pudiera subrogarse en el crédito hipotecario que gravaba la finca y respecto de cuya subrogación se obligo el vendedor, no solo no ha sido probado y no resulta de lo pactado, como acertadamente se establece por el Juez a quo a partir de la interpretación de las cláusulas contractuales, sino que además es contrario a toda lógica, ya que nadie puede obligarse respecto de un hecho que no depende de el mismo sino de un tercero, en este caso de CAJA DUERO. No se discute por la promotora la posibilidad establecida de subrogarse en la hipoteca, hecho que por otro lado parece lógico y es algo normal tal posibilidad de subrogación, máxime si se tiene en cuenta que todo solicitante es conocedor que para la concesión de un crédito tiene que reunir unos requisitos frente a la entidad concedente para que esta acceda a conceder dicho crédito. En consecuencia era la parte compradora y no la vendedora la que debió recabar la correspondiente información a CAJA DUERO para concretar la posibilidad o no de dicha subrogación, agotando ante la negativa de dicha entidad otras posibilidades de financiación, que no corresponden a la vendedora al no depender la concesión del crédito sino de un tercero, como es un hecho público y notorio, por ello difícilmente la vendedora podía asumir una obligación que no solo no dependía de la misma sino que el recurrente la debía asumir con terceras personas.

Así pues es claro que los compradores son los que han incumplido el contrato de compraventa por no hacer frente a los pagos a los que se obligaron, de modo que, en vía de principio, no son los compradores incumplidores los que pueden pedir la resolución de los contratos de compraventa. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que "el cumplimiento por el contratante de aquello que le incumbía "es requisito esencial para el éxito de una acción resolutoria (por todas, sentencia de 27 de noviembre de 1992 )" como la contemplada por el artículo 1124 del Código Civil " ( STS núm. 861/2002, de 26 sep ). Así, en principio sería GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. la facultada para pedir el cumplimiento o la resolución de los contratos incumplidos por los compradores.

Tercero .- Ahora bien, sentado el incumplimiento de los compradores y la imposibilidad de que éstos postulen la resolución contractual, lo cierto es que no puede obviarse la existencia en el contracto de un pacto de cláusula penal -estipulación 8ª bis- prevista específicamente para el caso de incumplimiento de los compradores y atinente a la resolución, bien que con carácter facultativo para la vendedora, en consonancia con la actuación de ésta que ni exige el cumplimiento a término, ante la imposibilidad de cumplir por parte de los compradores, ni postula la resolución de forma expresa y por ello que, si bien ha de entenderse que el contrato quedó frustrado con el incumplimiento de los compradores, deba hablarse más que de resolución, de desistimiento o desistimiento bilateral, de la vendedora porque nada insta en aras al cumplimiento del contrato - desistimiento voluntario- y de la parte compradora porque no pudo pagar en el momento del vencimiento -desistimiento necesario-, lo que en principio llevaría aparejada la devolución recíproca de lo que las partes se hubieran entregado sin que la cláusula penal desplegase sus efectos, teniendo una lógica falta absoluta de interés en el cumplimiento del contrato la demandada ante la imposibilidad de pago, pero dando lugar la pérdida de las cantidades entregadas a una situación desproporcionada y fronteriza con un posible enriquecimiento injusto, debiendo por tanto la cláusula aplicarse en razón a la doble función que cumplía, reparadora y punitiva, y procediendo traer a colación como, en términos generales, el incumplimiento voluntario de la obligación válidamente constituida determina en Derecho la procedencia del cumplimiento anormal y forzoso, bien exigiendo al deudor la prestación in natura, bien por vía subsidiaria, mediante la prestación de un interés equivalente, quod interest, siendo frecuente el caso en que los contratantes, en previsión de un posible incumplimiento imputable al deudor, regulen expresamente sus consecuencias pactando una condición resolutoria que, si en principio conduce a la devolución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, en ocasiones, como las que nos ocupa, tiende a una agravación de la responsabilidad del deudor en beneficio del acreedor, imponiendo a aquél la prestación del equivalente o resarcimiento de daños y perjuicios ordinariamente en mayor volumen económico que el realmente causado, como medio de constreñirle al más exacto y normal cumplimiento de lo convenido, a la vez que se exime al acreedor del deber de probar la existencia de daños y perjuicios sufridos y su evaluación, dimanantes de dolo o culpa, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensión cuantitativa en que se ha de traducir el resarcimiento, sin necesidad de aquellas probanzas, surgiendo así a la vida del Derecho, con tenue y remota reminiscencia de la stipulatio poenae, la llamada cláusula penal como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen privilegiado a favor del acreedor, cláusula penal ésta a que se refiere el artículo 1.152 del Código Civil , y que, como se ha dicho, implica la existencia de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y accesoria de otra principal que garantizan, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación contractual a la vez que valora anticipadamente los perjuicios que acarrea tal situación, según expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1988 , naciendo, normalmente, por acuerdo de las partes de la relación obligatoria al amparo del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil - T.S. 1ª S. de 14 de noviembre de 1927 -,

Así pues sin poderse llevar a buen término la consumación de la compraventa por falta de financiación, hecho éste que supone incumplimiento de la obligación principal asumida por la parte compradora imputable exclusivamente a ésta y sin que pueda hacerse partícipe de responsabilidad de clase alguna a la vendedora, debe entrar en juego la cláusula penal en toda su extensión y con sus consecuencias pactadas, dado que la misma viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, sin que sea dable entender que la vendedora viniera obligada a acreditar el alcance de los perjuicios, pues es doctrina jurisprudencial pacífica la que sostiene que aún en el supuesto de que no se hubiesen producido daños o que los producidos lo fueran en cuantía menor al montante de la pena, queda relevado el acreedor de probar la existencia de los daños sufridos y de su evaluación - T.S. 1ª SS. de 10 de abril de 1906 , 8 de junio de 1982 y 20 de mayo de 1986 -, especificando la sentencia de 7 de diciembre de 1990 más concretamente que la pena convencional debe ser entendida por "absorbente y anticipadora de daños y perjuicios al actuar como previa liquidación de los mismos", y así, en tales términos, las partes en uso de su libertad negocial vinieron a acordar cuál fuera en caso de incumplimiento de la parte compradora la indemnización que correspondería percibir a la vendedora, y si bien es cierto que ha de constar la existencia de tal cláusula de manera clara, expresa y terminante la voluntad de los contratantes, pues de no ser así habrá de ser interpretada en forma restrictiva, habida cuenta tratarse de una sanción penal y constituir una excepción al régimen normal de las obligaciones, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1906 , 19 de junio de 1941 , 27 de septiembre de 1961 , 5 de noviembre de 1964 , 11 de noviembre de 1966 , 10 de mayo y junio de 1969, 21 de marzo de 1973 , 27 de marzo de 1982 , 10 de noviembre de 1983 , 27 de marzo de 1985 y 18 de abril de 1986 .

Nos encontramos ante un caso en el que ya no cabría la resolución expresa por parte de la vendedora, pues para el mismo rige el artículo 1.504 del Código Civil , norma de derecho necesario, que impone el requerimiento resolutorio explícitamente en la forma notarial o judicial, confirmando la jurisprudencia que la forma es un elemento esencial del requerimiento pues, para que pueda declararse resuelto un contrato de compraventa de bienes inmuebles por impago del precio, es absolutamente preciso que se haya formulado el requerimiento por la vía judicial o por el acta notarial a que el artículo 1.504 del Código Civil se refiere, los cuales han de ser anteriores a la fase en que se litiga ( sentencias del Tribunal Supremo de dieciocho de octubre de 1995 y diez y catorce de junio de 1996 , entre otras), resultando por otra parte absurdo el exigir el cumplimiento ante la imposibilidad del pago, por lo que únicamente cabe contemplar el mutuo desistimiento a efectos resolutorios como en un caso con ciertas similitudes se llevó a cabo en la Sentencia de esta Sección 9ª de 18 de febrero de 2011 tomando en consideración la actitud de la vendedora, conociendo el deseo de los compradores de resolver el contrato ante su imposibilidad de cumplirlo, prestando su consentimiento a la resolución contractual y a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, previo descuento del tanto por ciento de penalización pactada, pues en caso de pretender optar por reclamar el cumplimiento bien podría haber formulado reconvención en la que solicitase la condena de los compradores al cumplimiento de los contratos en los términos convenidos. Sin embargo, su actitud, que no se pronuncia expresamente sobre el cumplimiento o la resolución, supone dejar el contratos de compraventa en un estado de indefinición, sin optar por resolver ni por cumplir, con el perjuicio que ello supone para los compradores que entregaron cantidades a cuenta del precio final y no encuentran una solución definitiva, viéndose privados de la vivienda comprada, pero también del total de las cantidades entregadas a cuenta.

Por todo ello, partiendo de que ha de considerarse que la vendedora habría aceptado la resolución del contrato de compraventa y con ello la aplicación de su cláusula octava bis (devolución de las cantidades recibidas menos el 30%, que se retiene por la vendedora en concepto de cláusula penal), ha de considerarse que viene obligada a cumplir ese compromiso asumido con los compradores, lo que supone que ha de declararse resuelto el contrato por la conformidad de las partes, con la obligación de la demandada hoy apelada de restituir a los compradores las cantidades dichas, lo recibido menos su 30%, lo que supone en definitiva que procede estimar en parte el recurso y, con él, parcialmente la demanda para entender resuelto el contrato de compraventa por mutuo desistimiento con despliegue de lo pactado para el caso de incumplimiento de los compradores.

Cuarto .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado, y con él estimarse parcialmente la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada y procede dejar sin efecto la condena efectuada al respecto en primera instancia para no hacer expresa condena a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de Doña María Virtudes y Don Cesar , contra la Sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 46 de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario núm. 209/2.009 y REVOCAR parcialmente la misma para estimar parcialmente la demanda en su petición subsidiaria y declarar resuelto por mutuo desistimiento el contrato de compraventa concertado entre los litigantes en fecha 15 de diciembre de 2006 con condena a la entidad demandada GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. a la devolución a los actores de la cantidad de 4.494 euros, dejando sin efecto la condena en costas pronunciada en primera instancia para no hacer expresa condena respecto de las mismas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que se interpondrá ante este Tribunal en el término de veinte días siguiente a la notificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.