Sentencia Civil Nº 613/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 503/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00613/2011

SENTENCIA núm 613/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintisiete de octubre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1661/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 503/2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO VITALICIO DE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, LUIS GALLEGO COIDURAS, asistido por el Letrado Dª. DÑA. MARIA CRISTINA ALCALDE HERRERO, y como parte apelada, GRANJAS SIERRA ROYO SC, Lázaro , Remigio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALEJANDRA PEREZ CORREAS, asistido por el Letrado Dª ESTHER BORAO SIERRA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 DE MAYO DE 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 1661/B-2010, instado por la Procuradora Sra Pérez Correas, en nombre y representación de GRANJAS SIERRA ROYO, S.C. Y Dn Remigio y Dn Lázaro , contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS y REASEGUROS, representada por el Procurador Sr. Gallego, debo condenar y condeno a dicha demandada a que pague a la actora 234.063,60 euros, en concepto de principal, más el interés de dicha suma de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de dos mil once.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada por la actora acción en reclamación de la prestación pactada en un contrato de seguro de daños en su modalidad de cobertura de los ocasionados a una obra durante la construcción de la misma, la demandada cuestionó tanto la cobertura, por haberse producido el siniestro fuera del plazo pactado, como, subsidiariamente, la cuantía de los daños ocasionados.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda, considerando que las condiciones que fijaban el siniestro eran condiciones limitativas del riesgo que no habían sido objeto de especial aceptación por la actora. De igual manera, consideró que el importe de los daños era el invocado por la actora, según el informe del perito por ella presentado.

Frente a la misma se alza la recurrente fundada en diversos extremos: a) En primer lugar, considera que la fijación del objeto y el tiempo de cobertura era una condición delimitativa del riesgo y no limitativa por lo que no se sujeta a los rigurosos criterios de aceptación fijados por la jurisprudencia para estas y, b) alega error de hecho en la valoración de la prueba, en cuanto considera que los daños efectivamente ocasionados en la obra son los fijados por el perito de la demandada y cuestiona la inclusión de las partidas por IVA y gastos generales y beneficio industrial.

SEGUNDO.- Hechos probados.

De la prueba documental, testifical, y pericial practicada resulta acreditado que:

a) En agosto de 2009, con ocasión de la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria por la entidad financiera CAI para la construcción de dos naves destinadas a granjas de porcino y como condición necesaria para su concesión, se celebró un contrato de seguro de daños entre la actora y la entidad demandada en el que intervino como mediadora CAI Mediación de Seguros a través de la oficina de la entidad financiera referida en la localidad de Gallur.

b) Por personal de la entidad se redactó la oportuna solicitud de adhesión al denominado "Seguro todo riesgo construcción", en la que se hizo constar como fecha de comienzo de las obras el 5 de agosto de 2008 y de término el 15 de enero de 2010, sin indicar la entidad mediadora con qué entidad se iba a formalizar el seguro. Dicha solicitud fue suscrita por uno de los socios de la actora.

c) Con fecha 11 de agosto de 2009 se giró por la demandada recibo de pago de la prima por importe de 561,27 euros que fue abonado por la actora, en dicho recibo se hacía constar la expresión "desde 5-08-2009 a 15-1-2011".

d) En la madrugada del 22 de enero de 2010 se produjo por causas no esclarecidas el incendio de una de las naves que estaba todavía en construcción.

e) Personados D. Alvaro y uno de sus hijos, Remigio , este socio de la entidad actora, en la oficina de la CAI de Gallur el mismo 22 de enero de 2010 se les hizo saber que la póliza de seguro de daños de las naves estaba sin suscribir y que era necesario como trámite previo para dar parte al seguro su refrendo lo que hizo D. Alvaro en ese acto, sin que se le diese explicación alguna por personal de la entidad de la concreta cobertura y cuantía del contrato de seguro suscrito.

f) El importe de reparación de la nave afectada alcanza la suma, excluida su cuota de IVA y la franquicia pactada e incluida la partida de gastos generales y beneficio industrial, de 201.716,9 euros.

g) El siniestro reclamado fue rechazado por la demandada por acaecer, con arreglo a la póliza suministrada, fuera del periodo de cobertura de la construcción que finaba, a su juicio, el 15 de enero de 2010.

TERCERO.- Condiciones delimitativas del riesgo.

El examen de la prueba practicada y en especial de la documental y testifical del Sr. Gabino permite concluir los siguientes extremos:

-La parte actora no tuvo a su alcance la póliza con sus condiciones particulares antes de la producción del siniestro.

-La confección de la solicitud de adhesión al seguro "Todo Riesgo Construcción" la realizó el director de la entidad bancaria y fue suscrito por un representante de la actora dada la confianza existente en el cliente respecto a la entidad.

-No consta se diese información sobre la cobertura contratada, pues ni siquiera comunicó la mediadora la entidad con la que se había de contratar, tampoco de las circunstancia más relevantes.

-La entidad CAI conocía las vicisitudes de la obra en cuanto concedente del crédito hipotecario y en ninguno momento anterior al siniestro comunicó a la actora que la cobertura de la construcción de la obra estaba sujeta a término, ni la necesidad de prorrogar el mismo.

-Los propios trabajadores de la entidad CAI (Sr. Gabino ) a través de cuya red de oficinas se comercializan los seguros que intermedia la entidad CAI Mediación de Seguros consideraban que la cobertura del siniestro se extendía hasta el 15-1-2011.

-El recibo girado así permitía estimarlo dado que no distinguía la diferencia entre una y otra cobertura -daños en construcción y garantía de mantenimiento-.

-Incluso en la propia póliza se distingue entre una fecha de efecto en la primera página, desde 5-8-2009 al 15-1-2011, y la distinción en la pagina 14, art.5. 02 y 03 , entre fecha de inicio de la obra y fecha de fin de la misma, señalada esta última en el 15 de enero de 2010, debiendo poner en conocimiento de la Compañía si se retrasara esta. Igualmente en el número 12 del mismo artículo 5 -Cobertura de mantenimiento- se hace constar que "Respecto a la cobertura garantía de mantenimiento, se pacta un periodo de cobertura de igual duración que el periodo de ejecución de la obra -5-8-2009 a 15-1-2010-, con un máximo de 12 meses, a contar desde la entrega de la obra a la propiedad". La interpretación de estas cláusulas forzosamente había de ser equívoca pues no se distinguía hasta la página 14 entre una y otra cobertura, el plazo de la cobertura de mantenimiento no podía superar a tenor de la redacción de la póliza apenas los tres meses contados desde la terminación de la obra, con lo que era difícil, de haberlo sabido, pues no consta fuesen conocidas dichas condiciones, la determinación de uno y otro periodo.

Sobre la base de lo anterior, cabe concluir que la jurisprudencia ha realizado reiteradas manifestaciones sobre la existencia de cláusulas limitativas y delimitativas del riesgo, así, valga por todas las consideraciones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2010 , ha declarado que "la discusión sobre la distinción entre cláusulas limitativas y delimitativas ha supuesto siempre un problema en la interpretación de los contratos de seguro. La sentencia de esta Sala de 11 septiembre 2006 , dice que "Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)", añadiendo la propia sentencia que "Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 ). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria"( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)".

Sin embargo, en el presente supuesto la cuestión no es si la cláusula cuestionada, el periodo de cobertura, es delimitativa o limitativa sino si se informó a los actores del contenido de la póliza al tiempo de la contratación del seguro. De todo lo argumentado anteriormente puede concluirse que a la parte no se le representó el contenido contractual hasta después de acaecido el siniestro, que la póliza, puesta en relación con el único documento conocido antes del daño, el recibo de seguro, presentaba series dudas y oscuridades tanto en sí misma como con relación al recibo expedido y que tal desconocimiento de lo pactado y la oscuridad de sus cláusulas impidió algo tan normal como la posibilidad de prorrogar el plazo de cobertura, lo contrario sería algo inconcebible de haber conocido exactamente el vencimiento de la cobertura, no solo para los actores, sino incluso también para la propia entidad, también interesada en que el importe de la construcción de la obra estuviese asegurado.

Por tanto, ha de concluirse que el contenido contractual no fue conocido por la actora hasta después de acaecido el siniestro, impidiéndole el ejercicio de derechos que la póliza permitía; de igual manera, las cláusulas oscuras de tal documento ya referidas no podrán perjudicar sino a la parte que ocasionó la oscuridad (art. 1.288 del Cc ), esto es, a la demandada. A mayor abundamiento, habrá de estarse con la sentencia de la instancia al hecho de que la delimitación de la cobertura a un plazo, más allá del cual no se extiende la misma, pese a que el riesgo cubierto, los daños a la obra en construcción, siguiera existiendo, también habrá de ser considerado una condición limitativa en cuanto restringe la normal delimitación del riesgo, y, además, como declararon las sentencia de esta Sección de fecha 27 de junio de 2006 y 18 de enero de 2010 , en cuanto las clausulas son oscuras y equivocas "por la razón que expone la S.T.S. de 10 de enero de 2006 : "la necesidad de una interpretación en el sentido más favorable para el asegurado...ha de marcarse en la dirección de evitar abusos y, en todo caso, evitar que las cláusulas o condiciones no muy concretadas puedan perjudicar al asegurado, interpretándose como cláusulas o condiciones limitativas de sus derechos".

Por tanto, se estima que existía la oportuna cobertura del siniestro, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Frente al dictamen de la actora que fue estimado, la demandada alega que existió un informe pericial que no se tuvo en cuenta y que la actora no ha acreditado la producción de los daños invocados en cuanto no practicó catas en la nave para ver si los elementos estructurales y los paramentos estaban afectados.

A la vista de las periciales de uno y otro técnico, esta Sala estima que ha de darse mayor valor probatorio a la presentada por la actora, pues la emitió el director de la obra, unido esta por una mera relación contractual -como el de la demandada con la entidad de seguros-, que verificó la ejecución de toda la obra, que examinó los daños tan pronto se produjeron y que concluye que en todo caso habrá existido afectación a la estructura y paramentos que determinará un agotamiento de los materiales anterior, aunque no precisa cuando, a la fecha en que se hubiesen producido de no existir el incendio. En todo caso, el derecho de la parte actora era la reposición de la obra al estado anterior al siniestro, sin tener que asumir unos materiales prematuramente envejecidos. El perito de la demandada no realizó la valoración de los daños sino cuando se le solicitó tal extremo tras la presentación de la demanda y a la vista de sus propios datos y el dictamen de la actora. Por todo ello, se estima de mayor relevancia y exactitud dada su vinculación con la obra, el tiempo en que fue emitido y los razonamientos que lo sustentan el dictamen del perito de la actora, debiendo desestimarse el recurso también en este extremo.

QUINTO.- Beneficio industrial, gastos generales e importe del IVA.

Cuestiona la recurrente la inclusión del importe del IVA en el importe de la indemnización.

De la misma manera alega que tampoco los gastos generales y el beneficio industrial son conceptos no comprendidos dentro de la cobertura de la póliza y por ello no procede su inclusión.

Respecto a estos últimos conceptos, dado que nos encontramos ante un seguro de daños ha de fijarse el importe del perjuicio económico producido, en este caso será "el valor de nueva construcción en el día del siniestro" (art. 6.2 de la póliza). Esto es, el valor de reposición a tal fecha, el mismo exige que un constructor lo realice y entre los conceptos que el tercero presupuestará figurarán sin duda el beneficio industrial y los gastos generales, que se constituyen en elementos indispensables para la fijación del importe de la reconstrucción de la obra y que, por tanto, no pueden ser excluidos, con desestimación del recurso en este extremo.

En segundo lugar, cuestiona la inclusión del IVA en la indemnización pues el carácter neutro del impuesto y al formular la actora declaración por el mismo, puede ser deducido el pagado para la reparación e la obra afectada por el siniestro.

Así, la doctrina de las audiencias no es unívoca. En este sentido, una parte mantiene que el importe del IVA ha de incluirse en la indemnización con declaraciones del siguiente tenor:"Como ultimo motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 78.3 de la Ley del IVA (37/1992 ), por entender la parte ahora apelante que en virtud de dicho precepto la indemnización al no estar sujeta al IVA, no debe incluirse en la cantidad a abonar; ahora bien no puede tener acogida esta pretensión, pues una cuestión es que la cantidad correspondiente a una indemnización no esté sujeta a IVA, y otra cosa distinta es que al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización deba fijarse teniendo en cuenta el importe de la cantidad que al perjudicado la va a suponer dicha reparación, en la que debe incluirse no solo el beneficio industrial que supone el que un tercero deba ejecutar dichas obras, sino también el IVA, correspondiente a dicha reparación, en la medida que ese es el importe que el perjudicado debe abonar para reparar los vicios y defectos constructivos ( sentencia de la Sección Novena de la AP de Madrid de 19 de noviembre de 2007 ). En el mismo sentido, las de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Decimosexta de 3 de diciembre de 2010, la de la Audiencia Provincial de Santander (Sección Segunda) de 13 de abril de 2010 o la de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Primera) de 11 de septiembre de 2007, entre otras.

Por el contrario, en otras ocasiones no se incluye el IVA bien "cuando la indemnización de daños y perjuicios no devenga tal impuesto conforme a lo previsto en el art. 78. Tres.1º de la Ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido ( sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 22 de septiembre de 2009 ), bien "para evitar que si la compañía de seguros abona el IVA y luego es deducido por la empresa que lo paga se produzca un doble beneficio, y, por lo tanto, un injusto enriquecimiento de la entidad demandada y beneficiaria de la indemnización, pues el IVA soportado puede ser deducido en su declaración fiscal correspondiente ( sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª) de 12 de junio de 2007 . En parecido sentido las de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1) de 24 de septiembre de 2009 y la de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián (Sección Tercera) de 14 de octubre de 2009.

En el presente caso, atendiendo a la doctrina tradicional de esta Sala, ejemplificada en la sentencia de la misma de fecha 8 de junio de 2010 , que tiende a suprimir la inclusión del IVA en aquellos supuestos en que la perjudicada con la posibilidad de deducirlo en su correspondiente declaración tributaria puede obtener un enriquecimiento injusto, ha de optarse por la segunda de las posturas citadas, lo que determina la estimación parcial del recurso.

En consecuencia se fija un monto total de la indemnización de 201.716,9 euros, tas la oportuna deducción de la cuota de IVA y de la franquicia.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el apelante BANCO VITALICIO DE ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Zaragoza en Juicio Ordinario Nº 1661/2010 , debemos revocarla en el único extremo de fijar como cantidad objeto de condena en la demanda entablada la suma de 201.716,9 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. Todo ello además sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la parcial estimación del recurso.

Cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.