Sentencia Civil Nº 613/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 446/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/014764

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 446/2012 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1112/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Andrés

Procurador/a/ Prokuradorea:JUDITH LOPEZ SAN PEDRO

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

Recurrido/a / Errekurritua: Amelia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a/ Abokatua: MONICA RICO MENDIGUREN

MINSTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romero, Presidenta, y D Íñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de noviembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 613/12

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 446/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Divorcio Contencioso nº 1112/11, promovido por D. Luis Andrés dirigido por el letrado D.Oscar de la Fuente Junquera y representado por la procuradora Dª Juditd López San Pedro, frente a la sentencia dictada en fecha 03.04.12 , siendo parte apelada Dª Amelia dirigida por la letrada Dª Mónica Rico Mendiguren y representada por la procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dña. Amelia y D. Luis Andrés .

Se establecen como medidas derivadas de dicha situación de divorcio, las siguientes:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los menores Janire e Ibón a la madre, manteniendo ambos progenitores conjunta la patria potestad conjunta.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas entre los menores y su padre: en defecto de acuerdo de las partes en distinto sentido será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde a las 20:00 horas. En vacaciones de verano ( entendiendo por tal los meses de julio y agosto), Navidad, Semana Santa y San Prudencio se acuerda que los menores las pasen por mitades e iguales partes con cada uno de los progenitores. Para la elección del período correspondiente la madre decidirá los años impares y el padre los pares. El lugar de entrega y recogida de los menores será el portal del domicilio de la madre.

3.- Asignación a los menores y al progenitor custodio del uso del domicilio conyugal, hasta que los hijos alcancen la independencia económica con un tope máximo de 25 años, sin perjuicio de lo que pueda derivar de un eventual procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, siendo de cuenta de la madre los gastos ordinarios que en el mismo se generen tales como consumos de luz, agua, calefacción, teléfono, internet, y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Ambos deberán hacer abono al 50% de los gastos que afecten a la titularidad del inmueble común tales como el IBI, así como a las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

4.- Establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros para cada uno de los hijos menores, cantidad ésta que deberá ser abonada por el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo autonómico que lo sustituya. Estos alimentos a tenor de lo solicitado en la demanda serán de abono desde la fecha de la interposición de la misma, conforme dispone el artículo 148 Cc , descontando en su caso el importe de los pagos que se hayan efectuado por el padre en este concepto. Se entiende que son gastos ordinarios además de los de alimentación, habitación y vestido, los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros)

Los gastos extraordinarios que puedan producirse se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios sin perjuicio del acuerdo en distinto sentido de las partes, los siguientes: los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores.

5.- Ambos progenitores deberán proceder al abono al 50% de las cuotas del préstamo hipotecario, y del préstamo personal del negocio, debiendo percibir el demandado el 50% del alquiler mensual de la lonja, descontando en su caso una vez debidamente acreditado el pago del IVA.

6.- Procede la asignación al esposo del uso del vehículo OPEL VECTRA matrícula YE-....-Y .

Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Andrés , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03.04.12, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, evacuando informe el MINISTERIO FISCAL en fecha 10.05.12 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y la representación de Dª Amelia presentó escrito de oposición al recurso, presentado de contrario ;elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 15.06.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 15.10.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Luis Andrés se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia que decreta el Divorcio del matrimonio y establece las medidas derivadas de esta nueva situación. El recurso se centra en la pensión de alimentos a cargo del padre que la sentencia fija en doscientos cincuenta euros por hijo, gastos extraordinarios, y vivienda familiar que se otorga a la madre quien debe encargarse de la guarda y custodia de los hijos.

En cuanto a la pensión de alimentos, el recurrente considera que no se ha valorado de forma correcta la prueba practicada, la pensión fijada no es proporcional a los ingresos del recurrente y a las necesidades de los menores. No compartimos esta valoración, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista debiendo garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos.

En este caso el juzgado valora la ajustada posición económica del padre, además de sus ingresos cuenta con el cincuenta por ciento de la renta por el alquiler de la lonja ganancial, lo que supone unos mil ochocientos setenta y ocho euros mensuales. Es cierto que existen gastos fijos que también tiene en cuenta la sentencia, la hipoteca por ciento treinta euros, el abono del préstamo por el negocio (setenta y nueve euros), y el alquiler de una habitación para vivir, que la juez calcula en unos trescientos cincuenta euros mensuales, a lo que hay que añadir su propia subsistencia que calcula en trescientos cincuenta o cuatrocientos euros, en total calcula unos gastos fijos de aproximadamente mil euros. Nos llama la atención que lo que se calcula para su subsistencia (cuatrocientos euros) es más de lo que se dispone como pensión de alimentos de los hijos (doscientos cincuenta euros para cada uno), cantidad con la que tienen que comer, vestirse, abonar el colegio y demás gastos escolares. Es cierto que los niños no tienen gastos especiales, pero en edad escolar es importante que dispongan de lo necesario para comer y estudiar en aras a lograr un perfecto desarrollo físico e intelectual que de lo contrario no sería posible, hoy en día es complicado vivir con unas cantidades tan reducidas, mas teniendo en cuenta que la madre poco podrá aportar puesto que en la actualidad no trabaja. La sentencia dice que se ha podido averiguar sus ingresos, cerró un negocio que mantenía con una socia, aunque todo indica que cuenta con algún ingreso, de lo contrario sería difícil continuar en esa situación. Esta es una apreciación subjetiva de la juez que no ha quedado corroborado por otras pruebas diferentes. En consecuencia, aunque los ingresos del padre son limitados en estos momentos son los únicos con los que cuentan los hijos para comer, vestirse y estudiar, y con estas cantidades tienen justo para subsistir aunque vivan en el domicilio familiar con la madre.

En cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia dice 'se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios sin perjuicio del acuerdo en distinto sentido de las partes, los siguientes: los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo, y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores'.

El recurrente da por hecho que la madre va a realizar gastos extraordinarios de todo tipo, se adelanta a los acontecimientos que puedan suceder, sin tener en cuenta lo que dice la última parte de la cláusula, que la madre deberá consensuar los gastos con el padre, de lo contrario, de no prestar éste previamente su consentimiento, se arriesga a abonar los gastos de forma unilateral. En todo caso, olvida lo que dispone el art. 776.4º LEC , cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución, la declaración que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria, y en caso de oposición, se convocará a las partes a una vista que se sustanciará mediante auto. Contestando a las alegaciones del recurrente, no puede la madre realizar cualquier gasto extraordinario que le interese o le apetezca, lo primero deberá pedir el consentimiento del padre por escrito, en segundo lugar, de no conseguirlo, podría pedir la autorización del Juzgado conforme al procedimiento especial previsto en este precepto y siempre con anterioridad a realizar el gasto, caso contrario se arriesga a que no le sea abonado el cincuenta por ciento fijado en la sentencia.

SEGUNDO.- En el tercer motivo solicita el uso del garaje, alega que el vehículo se le ha asignado a él, su ex esposa no necesita el garaje, sito en el mismo edificio dónde ésta vive en compañía de los hijos.

No entendemos para qué necesita un vehículo el Sr. Luis Andrés que vive y trabaja en Vitoria, el gasto del vehículo puede dedicarlo a sus hijos en vez de pedir la reducción de la pensión, tiene que pensar en administrar su dinero de la mejor forma posible puesto que de él dependen varias personas.

Además, esta es una petición nueva introducida en esta instancia y que no se debatió en el acto de juicio, por lo que de estimarse significaría que la parte contraria no ha podido pronunciarse sobre el particular.

TERCERO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Luis Andrés representado por la procuradora Judith López San Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 (Familia) en el procedimiento de Divorcio Contencioso 1.112/11, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª en su apartado 8º de la LOPJ procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.