Sentencia Civil Nº 613/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 638/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 638/11

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 430/11

SENTENCIA Nº 613/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a treinta de octubre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 430/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Simón , Doña Marina y Doña Adriana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr/a Alonso Bernabé, y como apelada la parte demandada D. Apolonio , representada por el Procurador Sr/a Húngaro Favieri y defendida por el Letrado Sr/a. García-Bravo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 430/11, se dictó sentencia con fecha 4/6/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Marina , Doña Adriana y D. Simón , representados por Procurador D. Vicente Jiménez Viudes y asistido del Letrado D. Joaquín Alonso Bernabé contra D. Apolonio , representado por el Procurador Doña Erundina Torregrosa Grima y asistido del Letrado D. Gregorio García-Bravo García, debo absolver como absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 638/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/10/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 4 de junio de 2.011 recaída en la primera instancia, desestima la demanda formulada por Doña Marina , Doña Adriana y Don Simón , y absuelve al demandado, Don Apolonio , de las pretensiones formuladas en su contra, reposición de los actores en la posesión del camino de entrada de cinco metros del que han sido despojados por el demandado, mandando demoler la pared de bloques construida por el demandado que impide el paso hacia la finca de los actores.

Frente a la referida resolución, los demandantes interponen recurso de apelación que fundamentan en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de Instancia, por cuanto el procedimiento interpuesto por los actores ahora recurrentes es el adecuado ya que la obra ejecutada por el demandado no es una obra importante ni transcendente ni estable, sino de escasa transcendencia y realizada con la única finalidad de impedir el paso a la finca de los actores, obra que se realiza en un periodo de tiempo inferior a 24 horas y que no permite el planteamiento de ningún interdicto de obra nueva.

SEGUNDO.- Como es sabido por reiterado, los antes denominados interdictos de retener o recobrar constituyen unos remedios sumarios que se dirigen a proteger la posesión, en cuanto hecho material, haciendo abstracción por completo al derecho que cada parte pueda tener sobre la cosa, derecho que ha de ser dilucidado en el correspondiente juicio ordinario. Por ello, no consienten hacer ninguna declaración de derechos, y se dirigen única y exclusivamente a proteger la posesión, con independencia del derecho que cada una de las partes pueda tener respecto a la cosa en que se materialice. Y es que, en efecto, siendo principio general del derecho, el que nadie puede tomarse la justicia por su mano, sino que, en caso de que exista discrepancia sobre el mismo, ha de acudir a los Tribunales de Justicia para definir su alcance e imponerlo a quien lo trate de desconocer o vulnerar (véase artículos 441 y 446 del Código Civil ), se articula por la legislación procesal un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente a discutir el hecho de la posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho sobre la cosa. No son, pues, los interdictos ni las actuales acciones posesorias, medios al servicio de la justicia sino de la paz social, que se trata de precaver y mantener reprimiendo las conductas unilaterales de afirmación de un derecho discutido.

Por eso, los presupuestos y requisitos de la acción posesoria, que pervive en la Ley vigente aunque sustituyendo únicamente la clásica denominación de interdicto de retener o recobrar la posesión, son los siguientes:

a) Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien.

b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.

c) Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.

d) Que, cuando se de la usurpación, vaya ésta acompañada de un especifico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por ir embebido, en la propia conducta desposesoria.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante.

En cuanto al elemento atinente al 'animos spoliandi', se expone en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 14 de diciembre de 2004 :

'.... el animus spoliandi se considera elemento constitutivo de la acción, en cuanto su concurrencia es precisa para revelar que ha habido un despojo reprimible precisamente por la vía de la acción posesoria', y consiste en 'el conocimiento de que se produce un despojo posesorio, vulnerando la posesión ajena', o en otras palabras, se requiere 'el conocimiento por parte del agente demandado de que el acto que se comete es fruto de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor', de modo que no concurre ese especial animus cuando 'la conciencia de estar obrando con arreglo a derecho estaría fundada', pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de marzo del 2004 'el despojo debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', entendiéndose por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que ejecuta es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice'.

TERCERO .- Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, se alega por los recurrentes la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de Instancia, por cuanto el procedimiento interpuesto por los actores es el adecuado ya que la obra ejecutada por el demandado no es una obra importante ni transcendente ni estable, sino de escasa transcendencia y realizada con la única finalidad de impedir el paso a la finca de los actores, obra que se realiza en un periodo de tiempo inferior a 24 horas y que no permite el planteamiento de ningún interdicto de obra nueva.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que, en la a veces discutible compaginación entre los interdictos de recobrar y de obra nueva, la doctrina de las Audiencias ha venido a sentar el criterio de que, ante obras de cierta envergadura, no puede el presunto perjudicado por las mismas esperar pasivamente a su conclusión, en orden a accionar entonces el interdicto de recobrar, con claro perjuicio para la adversa, configurador de un supuesto de actuación de mala fe y de sustracción, de hecho, de la discusión de la cuestión de fondo, que ya sería lógico plantear entonces en sede del correspondiente procedimiento declarativo. Por el contrario, precisamente en obras de poca importancia, lo que la jurisprudencia viene permitiendo es acudir al interdicto de recobrar, dado el corto espacio de tiempo necesario para su finalización.

Cuando la perturbación o despojo se ha producido como consecuencia de una obra que ya está terminada y consolidada, solo cabrá el juicio declarativo y no el interdicto de recobrar la posesión, procedimiento inidóneo para obtener el derribo de una obra perturbadora, ni el de interdicto de obra nueva que solo tiende a la paralización provisoria de la obra nueva no concluida, mientras que la demolición requeriría un declarativo posterior.

Lo contrario implicaría admitir la disposición de la parte para obtener, por vía de esperar la terminación de la obra, su demolición a través del interdicto de recobrar, si este la llevara consigo, consiguiendo a través de este procedimiento sumario (interdicto de retener o recobrar), lo que la Ley dispone como consecuencia de dos procedimientos, uno sumario para la paralización de la obra, (interdicto de obra nueva), y otro plenario para obtener su derribo.

Y solo en los supuestos excepcionales de una obra de rapidísima ejecución por su escasa relevancia constructiva seria admisible la demolición por vía del interdicto de recobrar, con fin de evitar la práctica de los hechos consumados y en su caso la eventual indefensión; lo que además resulta más difícil cuando en el fondo del procedimiento subyacen discrepancias dominicales que habrán de solventarse en el pertinente declarativo.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, procede en primer lugar el examen de la obra ejecutada por el demandado, con la finalidad de poder determinar sobre la procedente tramitación del procedimiento interpuesto por los ahora recurrentes, que la resolución recurrida entiende improcedente al concluir que la parte demandante debió solicitar la suspensión de la obra nueva conforme a lo previsto en el artículo 250, 1 , 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o en su caso, acudir al juicio declarativo correspondiente.

Del examen de la documentación aportada a las actuaciones y de forma especial del informe pericial técnico que se aporta con el escrito de demanda con fotografías adjuntas, se desprende con toda nitidez que la obra ejecutada por el demandado consiste en la construcción de un muro perimetral de la finca del demandado, con bloques de hormigón prefabricado de 20X20X40 centímetros, con una altura aproximada de 1,70 metros en el punto más desfavorable, estando previsto (en el momento en el que el perito realiza la visita en fecha 24 de febrero de 2.011) la colocación de una valla metálica de 1,50 metros de altura, por lo que la altura total es de 3,20 metros, que forma parte del vallado de la finca del demandado.

De igual forma, resulta esclarecedor a los efectos del presente recurso, el hecho de que el Informe pericial Técnico que se aporta por los actores con el escrito de demanda es de fecha 1 de marzo de 2.011, que el perito manifiesta haber visitado la finca y haber realizado las fotografías que aporta en fecha 24 de febrero de 2.011, y que en ese momento la obra ejecutada por el demandado, según manifiesta el perito, se encontraba bastante avanzada, lo que supone que llevaba ejecutándose durante un cierto periodo de tiempo, mientras que la demanda inicial del procedimiento sumario de recuperar la posesión se presenta en fecha 24 de marzo de 2.011, un mes después de la visita del perito, cuando se supone que efectivamente la obra se encuentra finalizada.

Pues bien, cuanto ha quedado expuesto resulta incompatible con la alegación de la parte recurrente de que se trata de una obra intranscendente y realizada con la única finalidad de cortar el paso a los actores, por lo que el recurso debe de ser desestimado, ya que de lo contrario, mediante el presente procedimiento sumario se estaría dando lugar a la demolición de la obra ejecutada de vallado de la finca del demandado, sin necesidad de acudir al procedimiento declarativo correspondiente, más propio para los extremos que se dilucidan en las presentes actuaciones, y ello pese a no haberse tramitado el correspondiente interdicto de obra nueva, puesto que este último en todo caso, derivaría de igual forma al juicio declarativo correspondiente, donde de forma necesaria debe de ser discutida la cuestión objeto de dicho procedimiento.

CUARTO .- Los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta segunda instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Simón , DOÑA Adriana Y DOÑA Marina , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2.011, recaída en los autos de Juicio Verbal de recuperar la posesión nº 430/11, del juzgado de primera Instancia nº 6 de Orihuela , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.