Sentencia Civil Nº 613/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 539/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00613/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4009094 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 539 /2012

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 220 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

De: CAREYES CONSTRUCIONES E INSTALACIONES S.L.

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Contra: MILENIUM DENTAL ZARAGOZA S.L.

Procurador: AMALIA RUIZ GARCIA

Sección Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Resolución Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Careyes Construcciones e Instalaciones, S.L., representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y asistido de la Letrada Dª Mª del Camino Fernández Martín, y de otra, como demandado-apelado Milenium Dental Zaragoza, S.L., representado por la Procuradora Dª. Amalia Ruiz García y asistido de la Letrada Dª Sonia Lobera Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha 9 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda deducida por CAREYES CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Torrecilla Jiménez, contra MILENIUM DENTAL ZARAGOZA, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de junio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente RESOLUCIÓN el día doce diciembre de dos mil doce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, excepto los dos últimos párrafos de este último, que se rechazan, como también el fundamento cuarto relativo a las costas procesales.

SEGUNDO.-El 24 de junio de 2009Milenium Dental Zaragoza, S.L., en adelante Milenium, como dueño de la obra o comitente, celebró contrato con Careyes Construcciones e Instalaciones, S.L., en lo sucesivo Careyes, como arrendador o contratista, para que esta realizará las obras necesarias que se especifican en el presupuesto que se incorporó a dicho contrato como anexo 1, a fin de acondicionar el local comercial sito en la c/María Espinosa, nº 4, de Zaragoza, para instalar en él una clínica dental.

En la cláusula cuarta se estableció el calendario y la forma de pago del precio (111.132,54 euros, IVA incluido) y se especificó que 'el cliente realizara una retención en concepto de garantía de un 5% sobre cada cantidad abonada. Esta cantidad se devolverá transcurridos 12 meses desde que se lleve a cabo la recepción provisional'.

Es un hecho admitido por las dos partes litigantes que el precio ha sido pagado, siendo objeto del litigio la devolución o entrega a la empresa constructora de la cantidad correspondiente al 5% retenido en garantía de que la obra se había realizado sin defectos o, en su caso, de que fueran correctamente corregidos o subsanados.

Careyes presentó el 4 de febrero de 2011 la demanda que dio inicio al litigio por la que, al amparo del o dispuesto en los artículos 1091 , 1100 , 1157 , 1173 , 1258 y 1911 del Código Civil , solicitaba que Milenium fuera condenada a pagarle la suma de 5.190,19 €,que era objeto de la que consideraba retención indebida. La demandada se opuso a dicha pretensión aduciendo que la obra presentaba defectos, que en su mayoría aunque no habían sido corregidos, cuyo coste de ejecución era superior a la cantidad reclamada.

La Juzgadora de Primera Instancia, tras argumentar atinadamente en torno a la naturaleza y obligaciones recíprocas que nacen del arrendamiento de obra entre los contratantes, llegó a la conclusión de que, a resultas de la prueba practicada, ' queda acreditada sin ningún género de dudas a existencia de defectos en la obra realizada, defectos que fueron comunicados al arquitecto según se fueron observando tras la entrega d la obra a la fecha de recepción definitiva (coincidente con la provisional), siendo dicho técnico el que hablaba con la hoy actora para las reparaciones, precisándose por el Arquitecto Sr. Pelayo como a él le manifestaron la intención de realizar las reparaciones. Igualmente queda acreditado de la pericial practicada la valoración que corresponde a los defectos imputables a la actuación de la actora, siendo estos superiores a la cantidad retenida en garantía '.

Contra esta sentencia interpuso la demandante Careyes el recurso de apelación que ahora se decide, con base en las siguientes alegaciones:

Primera. Error en la valoración de la prueba. Los repasos que se solicitaron se efectuaron en su momento como queda acreditado con el acta de recepción definitiva y la declaración del arquitecto director de la obra, sin que la demandada haya probado la realidad de los defectos.

Segunda.Vulneración de lo preceptuado en el artículo 338 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (prueba pericial).

Tercera.Vulneración de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . El plazo de garantía, durante el cual el constructor responde de los daños por vicios o defectos constructivos que afecten a elementos de terminación o acabado, es de un año, pero una vez transcurrido ya no se puede exigir dicha garantía, que es lo que aquí ocurre.

La demandada y apelada ser opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por afectar a la eficacia de la acción ejercitada, pese aducirse en último lugar, su naturaleza y las consecuencias derivadas de su hipotético acogimiento exigen el examen preferente de cuanto se dispone en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Efectivamente, el mencionado artículo de la Ley 38/1999 establece diferentes plazos de responsabilidad o garantía de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación frente al propietario o comitente de la obra, que varían en función de la naturaleza y gravedad de los daños (diez años para los que afectan a la cimentación y estructura del edificio, tres añospara los daños causados en elementos constructivos e instalaciones que afecten a la habitabilidad, y un añopara los daños provenientes de los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, de los que responde el constructor).

Es decir, para que pueda exigirse responsabilidad al constructor es preciso que el daño o defecto se produzca o manifieste dentro de un año a contar desde la suscripción del acta de recepción sin reservas o desde la subsanación de estas (artículo 17.1 en relación el artículo 6, apartado 5). Si transcurre el plazo sin producirse el daño la obligación exigible al constructor no nace y desaparece la posibilidad de pedirle la responsabilidad, que se contempla en el artículo 17, sin perjuicio de subsistir la que nace del contrato. Así pues, producido el daño, como hecho constitutivo de la acción, es cuando comienza el plazo de prescripción fijado para ésta en el artículo 18.

En el presente caso Careyes no puede invocar con éxito el transcurso del plazo de garantía sin que aparecieran los vicios o defectos de terminación o acabado, pues el acta de recepción se hizo con reservas o pendiente de subsanación los defectos que se recoge en el anexo a la misma fechado el 30 de noviembre de 2009 -folio 114-, pero es que, como se verá a continuación, con relación a los defectos de acabado existen diversas y sucesivas comunicaciones por parte de Milenium en las que se especifican y relacionan, sin que constituya un obstáculo a la constatación de su existencia el que aquéllas fueran dirigidas al arquitecto director de la obra D. Pelayo , pues la Ley de Ordenación de la Edificación no exige que la aparición de los defectos necesariamente deba notificarse al constructor, por no tratarse de un plazo de prescripción, bastando con que se ponga en conocimiento de quien es autor del proyecto, dirigió la obra y suscribió el acta de recepción, siendo cuestión distinta la que atañe a la valoración de su existencia y entidad.

Por lo expuesto, esta alegación del recurso no prospera.

CUARTO.-Para poder emitir la respuesta demandada a las dos primeras alegaciones impugnatorias, resulta necesario efectuar una sintética relación, por orden cronológico, de las comunicaciones cursadas entre las partes litigantes en orden a establecer la existencia de vicios y defectos de terminación y su precisa entidad, que es la siguiente:

El 27 de noviembre de 2009 se levantó acata de recepción definitiva de la obra terminada, según se dispone en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que considera como un acto único sin distinguir entre recepción provisional, como trámite o fase previa, y recepción definitiva. Dicho documento fue suscrito por Dª Raimunda , en representación de Careyes, D. Romeo , como representante de Milenium, y D. Pelayo , en su calidad de arquitecto director de la obra y de la ejecución de la obra. Esta se recibió por el comitente terminada y a su satisfacción, a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se describió en un anexo, en el que únicamente se reseñaron dos: Puerta de almacén no abre desde dentro y cristales sobre mueble en gabinetes. Se incluyeron otros atinentes a la instalación eléctrica, más la ejecución de esta partida no competía a Careyes sino a 'Jiménez Electricidad'-folios 110 a 114-.

D. Pelayo precisó en la declaración que prestó el 1 de febrero de 2012 el acto del juicio, que el día 13 de noviembre de 2009 se hizo una recepción provisional, de la que no existe constancia de que fuera documentada, en la que se relacionaron los defectos de que adolecía la obra, pero que a la fecha de la recepción definitiva solo quedaban repasos.

b) El 22 de diciembre de 2009D. Romeo (Milenium) dirigió un correo electrónico a D. Pelayo (arquitecto) quejándose de algunos extras facturados por Careyes y en cuyo párrafo final aludía a que, además, había defectos que solucionar, como la puerta de entrada, que roza en la moldura metálica del felpudo y se queda siempre abierta y el muelle no tiene tampoco suficiente fuerza; y todas las chapas colocadas en las puertas de madera están oxidadas a cinco centímetros a ras del suelo -folio117-.

c) El 25 de febrero de 2010D. Romeo dirigió otro correo a D. Pelayo en el que le hacía saber la aparición de arañas en el local, más la relación causal de su aparición con la ejecución de la obra no ha quedado probada de ninguna forma.

Al final del texto se hace referencia a que lo de la puerta RFal final llamaron a un cerrajero y que se lo descontarían a Careyes de las retenciones (Capítulo 06 del presupuesto apartado 06.07) -folio 116-. Como cabe apreciar la deficiencia solo se dice que afecta a una puerta y no consta en absoluto que está o cualquier otra tuviera que ser sustituida.

D. Pelayo contestó el mismo día en el sentido de que, después de hablar con Pelayo (Careyes), le dijo que la puerta la iban arreglar, pero que si lo había hecho Milenium que lo descontaran. Asimismo, expresó su duda de que el problema de las arañas fuera achacable a la empresa constructora.

d) El 23 de diciembre de 2010Careyes reclamó a Milenium la devolución del importe de las cantidades retenidas, que ascendía a 5.190,19 €, anunciándole que de no hacerlo procedería a su reclamación por vía judicial -folios 37 a 39 y 122-.

e) El 27 de diciembre de 2010D. Romeo (Milenium) envió un correo electrónico a D. Felipe (Careyes) en el que relacionaba las deficiencias que, a su entender, existían en la obra ejecutada, tales como; dos puertas no cierra en la zona de cocina, la puerta de gabinete 3 roza en el suelo y hace un ruido muy desagradable cada vez que se abre y cierra, las puertas RF no cierran bien ninguna de las tres, las lamas decorativas de acero colocadas en los cantos de todas las puertas cortan, lo que ya le comentó nada más ponerlas, el casero le ha cobrado una factura (que no se aporta ni se justifica de ningún otro modo) por daños de fontanería causados mientras estaban trabajando los empleados de Careyes, por un importe ' de unos 300 €', la carpintería de la sala de espera no está bien a escuadra y la silicona que se colocó se ha abierto y queda horrible, por lo que respecta a la fontanería se dejaron todos los tubos en la zona de almacén abiertos y la clínica se llenó de insectos y tuvieron que contratar a una empresa para que fumigase y cobró ' unos 600€' (como en el caso anterior no se aporta factura ni se justifica el gasto), el grupo de la sala de esterilización y una caja azul en la sala de máquinas pierden agua y dispone de un informe del fontanero que vino a repararlo (que no aporta), cuya reparación costó 180€ (no se acompaña la factura ni se justifica de otro modo el gasto).

En dicho correo, concluyó D. Romeo , mostrando su conformidad con el pago de las retenciones, descontando los importes en él reflejados y después de realizar las reparaciones precisas -folios 115 y 120-.

f) El 29 de diciembre de 2010contestó D. Felipe (Careyes) en el sentido de que el periodo de garantía comenzó el 27 de noviembre de 2009, por lo que cualquier incidencia producida y notificada fuera de dicho periodo se encuentra fuera de plazo y no tenemos obligación alguna de cubrirla con el importe de las cantidades retenidas, y que las incidencias que detalla (correo de fecha 27 de diciembre de 2010) constituyen la primera noticia que tenemos de las mismas.-

g) El 5 de enero de 2011D. Romeo envió a D. Pelayo un nuevo correo indicándole que los defectos fueron detectados mucho antes del 27 de diciembre de 2011 -folios 118 y 119-.

El 14 de enero de 2011replicó D. Pelayo en el sentido de que, pese haber transcurrido, según él, el plazo de la retención, se compromete por escrito (no hay constancia de ello) a hacer todas las reparaciones que hayan surgido desde la entrega de la obra hasta ahora, pero le preocupa el cobro de dichas retenciones -folio 118-.

Finalmente, el 11 de febrero de 2011D. Romeo notificó a D. Felipe que no iba a devolver las retenciones, por cuanto el importe de subsanación de las deficiencias es superior al a cantidad retenida, según el informe emitido por D. Julio .

Efectivamente, a los folios 123 a 128 figura unido el informe que emitió el día 20 de enero de 2011el arquitecto técnico D. Julio , más éste carece del más mínimo valor probatorio y ello porque: 1.- el pretendido perito, que actuó a instancia de una de las partes litigantes, al emitir aquél no manifestó, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito, tal y como de forma ineludible se exige en el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2.- la parte que presentó el informe no manifestó ni, por tanto, solicitó la comparecencia en el juicio del Sr. Julio , como se señala en el artículo 337-2 de la misma Ley ; 3.- no se ha ratificado el dictamen a presencia judicial ni sometido su contenido a la contradicción procesal requerida por el principio de tutela judicial sin indefensión, tal y como se preceptúa en los artículos 346 y 347 en relación con el artículo 443-4, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 4.- no se indica ni precisa en el referido informe si los defectos que en él se aprecian son originarios o han aparecido con posterioridad, y en el último caso, fecha aproximada en que pudieron manifestarse.

CUARTO.-No solo por la exigencia procesal general contenida en el artículo 217-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone al demandado la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos de la obligación cuyo cumplimiento le es demandado, sino que por su propia naturaleza, al ser un elemento constitutivo de la pretensión compensable con el crédito que reclama la actora, cuya existencia solo está en condiciones de conocer Milenium, como ocupante del local en que se realizó la obra, es a ella a la que incumbe la demostración de que los defectos existen y que se manifestaron dentro del plazo de garantía o responsabilidad de un año establecido en el artículo 17-b), segundo párrafo.

Pues bien, dada la ineficacia probatoria de la mal llamada prueba pericial, se ha de acudir a la prueba documental aportada por las partes y, sustancialmente, a los correos electrónicos cruzados entre ellas partes y el director de la ejecución de la obra, descartando, por completo, las conceptos atinentes a desinfección y reparaciones de fontanería, puesto que no se ha acreditado su relación causal con la realización de la obra objeto del contrato de 24 de junio de 2009, ni menos la certeza y contenido de las hipotéticas facturas ni, desde luego, de su abono por la demandada.

En consecuencia, de todas las deficiencias de terminación y acabado solo cabe apreciar como producidas dentro del plazo de garantía, las siguientes:

Oxidación de las chapas colocadas en las puertas de madera a cinco centímetros a ras del suelo.

Puertas RF (tres) no cierran correctamente.

Lamas decorativas de acero colocadas en los cantos de todas las puertas cortan, por lo que se han de pulir para que dichos cantos queden redondeados. Dada la naturaleza de esta deficiencia ha de considerarse originaria, aunque su constatación se haya manifestado con la utilización del local.

Respecto de los restantes defectos que se aducen no hay elementos de prueba objetivos y constatables que permitan establecer, con absoluta certeza, su aparición dentro del plazo de garantía o responsabilidad, ni, sobre todo, su naturaleza hace verosímil que existieran desde el mismo momento en que se recibió la obra, máxime cuando no se hizo mención a ellos en el anexo que se unió al acta de recepción y solo se han relacionado por escrito con posterioridad el 27 de noviembre de 2010, esto es, una vez que expiró el mencionado plazo de garantía, tal y como ha quedado expuesto en el precedente fundamento.

Por todo lo dicho, se estimará la demanda, si bien posponiendo el pago de la cantidad retenida a la previa subsanación por la demandante (Careyes) de las deficiencias apreciadas en esta resolución y, si ya hubieran sido reparadas por la demandada, el importe satisfecho por Milenium, previa debida justificación, se compensará con la cantidad reclamada, debiendo abonar Milenium a Careyes la suma resultante de tal compensación judicial.

Los trabajos de subsanación, de tener que efectuarse, comenzarán no más tarde de un mes después de que esta sentencia sea firme.

SEXTO.-Al estimarse el recurso no se hará condena al pago de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco se hará imposición de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, al acogerse también de forma parcial la demanda, según se dispone en el artículo 394-2 de la precitada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo estimar, y estimo, el recurso de apelación interpuesto por Careyes Construcciones e Instalaciones, S.L. contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de los esta Capital en los autos de juicio verbal nº 220/2011, seguidos a su instancia contra Milenium Dental Zaragoza, S.L.; resolución que se REVOCA y, estimando parcialmente la demanda, condeno a Milenium Dental a que pague a Careyes Construcciones la cantidad de 5.190,19 €, si bien, con carácter previo a su pago, Careyes deben hacer realizado la subsanación de las deficiencias que se recogen en el fundamento de derecho quinto y en el plazo que se señala. Si Milenium Dental hubiera ya efectuado dicha subsanación por su cuenta, la cantidad o importe satisfecho por ello, se compensará con la suma reclamada, abonando la diferencia a Careyes Construcciones, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 539/12 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico