Sentencia Civil Nº 613/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 352/2010 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID 00613/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005576 /2010

RECURSO DE APELACION 352 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1514 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: Constanza , Miguel , LONTANA SURESETE S.L.

Procurador: ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA, ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA, JORGE DELEITO GARCÍA

Contra: Saturnino , Jose Daniel , Juan Miguel , CONSTRUCIONES Y CONTRATAS RODELPI S.L.

Procurador: MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 613/12

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1514/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Constanza , representada por el Procurador Dª ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA, de otra, como demandante-apelante, D. Miguel , representado por la Procuradora Dª ALICIA MARTÍNEZ VILLOSLADA, de otra, como demandada-apelante, la entidad LONTANA SURESETE S.L., representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA, de otra, como demandado-apelado, D. Jose Daniel , sin representación procesal, de otra, como demandado-apelado, Dª Juan Miguel , sin representación procesal, de otra, como demandado- apelado, D. Saturnino , representado por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE, y de otra, como demandada-apelada, la entidad CONSTRUCIONES Y CONTRATAS RODELPI S.L., sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, en fecha 3 de febrero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda formulada por Constanza y Miguel representados por la Procuradora Sra. Martínez Villoslada contra LOTANA SURESTE S.L. debo condenar y condeno a esta a que abone a la actora la suma de 19.377,60 por la existencia de vicios y defectos constructivos, intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago sin hacer expresa imposición de costas y debo absolver y absuelvo a D. Jose Daniel y a D. Juan Miguel representados por Pedro Vila Rodríguez, a D. Saturnino representado por Mª Jesús Pintado de Oyagüe y a Construcciones y Contratas Rodelpi REPRESENTADO POR Rosario Gómez Lora, todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron los recursos de apelación por la parte codemandante DÑA. Constanza , el codemandante D. Miguel y la mercantil codemandada LONTANA SURESTE S.L., que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencias.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO . -

1º.- Se presenta demanda por Doña Constanza y Don Miguel , contra LONTANA SURESTE S.L., en el juicio ordinario numero 1514/08 del Juzgado de Primera Instancia nº, 48 de Madrid, solicitando se dicte sentencia que declare:

1º) La existencia de vicios y defectos constructivos que afecta a la vivienda propiedad de los actores sita en la TRAVESIA000 n.º NUM000 de Villamantilla, Madrid.

2º)La responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de la mercantil LONTANA SURESTE S.L. en el contrato de compraventa celebrado el 23 de diciembre de 2003, elevado a escritura pública el 14 de diciembre de 2005.

3º) La responsabilidad de la mercantil LONTANA SURESTE S.L. en su condición de promotora por razón de los vicios y defectos constructivos relacionados.

4º) Se condene a la mercantil LONTANA SURESTE S.L. a estar y a pasar por las anteriores declaraciones.

5º) Se condene a la mercantil LONTANA SURESTE S.L., a pagar a los actores en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de 104.732,27 € a que asciende la la valoración y reparación de los vicios y defectos constructivos que afectan a la vivienda más los intereses legales desde la fecha de interpelación de la demanda.

6º) Se condene a la mercantil LONTANA SURESTE S.L., al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios de los gastos en que incurran los actores, como consecuencia de la ejecución en su vivienda de los trabajos de reparación de los desperfectos y vicios constructivos, entre otros los de alquiler, mudanza, guardamuebles, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia.

7º) Se condene a la demanda al pago de las costas causadas.

2º.- Con fecha de 3 de febrero de 2010 recayó sentencia por la que estimando en parte la demanda formulada por Doña Constanza y Don Miguel , contra LONTANA SURESTE S.L., en la que se condena a la mercantil LONTANA SURESTE S.L., a que abone a la actora la suma de 19,377,60 euros, por la existencia de vicios y defectos, y los intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago, sin hacer expresa imposición de costas, y se absuelve a los llamados a este proceso como intervinientes provocados: Don Jose Daniel , Don Juan Miguel , Don Saturnino y a Construcciones y Contratas Rodelpi, aparejadores, arquitecto y constructora de la edificación, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

La sentencia en síntesis, considera, la prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo previsto en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación de dos años, respecto de D. Jose Daniel , a D. Juan Miguel , a D. Saturnino y a Construcciones y Contratas Rodelpi, absolviéndolos de los pedimentos, estimando acreditado la existencia de vicios y defectos en la construcción de la vivienda vendida a los actores por la demandada, que tras valorar las periciales obrantes estima en un valor de 19.377,60 €, condena a su pago en base a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil , por el incumplimiento acreditado. No dando lugar a las indemnizaciones solicitadas por otros gastos el estimar que no se acredita que la vivienda deba de ser desalojada para su reparación.

3º.- Contra la referida resolución interponen recursos de apelación tanto por la representación de la parte actora, como la representación de la empresa demandada, recursos a los que se oponen las partes contrarias respectivamente.

4º.- Por la representación procesal de los actores se interpone el recurso de apelación en base a los siguientes motivos, incorrecta valoración de la prueba en cada uno de los apartados que obren en su Informe pericial, y que no se impongan las costas en primera instancia.

5º.- Por la representación procesal de la parte demandada, la mercantil LONTANA SURESTE S.L., basa su recurso en los siguientes motivos: en primer lugar, en la existencia de prescripción de la acción y ausencia de su responsabilidad en los supuestos defectos manifiestos o que estuvieren a la vista; en segundo lugar en la renuncia de acciones efectuada por la actora; en tercer lugar porque no procede la pretensión indemnizatoria solicitada por la parte actora al no haberse solicitado una reparación "in natura" previamente; en cuarto lugar sobre las humedades alegadas que fueron solucionados en todos los chalets menos en el de los actores porque no facilitaron la entrada a la empresa; y por último, en quinto lugar en cuanto a las costas, que procediendo la desestimación integra de la demanda no procede la imposición de las costas.

SEGUNDO.-

1º.- Por la representación de los actores, se recurre en apelación, interesando se dicte sentencia por la que revocando la dictada en primera instancia en los extremos recurridos y estimando las pretensiones formuladas por los demandantes, contenidas en el suplico del escrito de demanda de fecha 29 de Julio de 2008, se declare la responsabilidad de la entidad "LONTANA SURESTE, S.L." y le condene al pago de ciento cuatro mil setecientos treinta y dos euros y veintisiete céntimos de euro (104.732,27), en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más el interés devengado desde la fecha de interpelación judicial, con expresa imposición de costas en ambas instancias, todo ello en merito de los hechos acreditados en que se funda la demanda y motivos de revocación en que incurre la Sentencia recurrida.

1º).- Se alega como primer motivo del recurso la incorrecta valoración de la prueba por el Juzgador de instancia y en la aplicación de las normas rectoras de la carga de la prueba. Se impugnan los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia, en la medida que permiten concluir con una estimación parcial de la demanda. Además de ello alega: que pese a que se remite en la sustanciación del pleito al estudio de la acción de incumplimiento contractual, derivada del contrato de compraventa suscrito entre las partes, la mercantil promotora, como vendedora y los actores como compradores, invocando expresamente el art. 1101 del Código Civil , sin embargo introduce conclusiones absolutamente incongruentes con el contenido y alcance de la acción ejercitada mucho más próximas al ámbito de la acción prevista en el artículo 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Concretando hechos que se reiteran en otros motivos del recurso, a los que se les dará respuesta posteriormente.

En primer lugar ha de partirse de que la Juzgadora en la Sentencia de instancia ha realizado una valoración de las pruebas practicadas, en especial documentales y las diversas periciales de las partes, dentro de las reglas de la sana crítica, y las más elementales directrices de la lógica humana, aunque ello se aparte de la valoración que de las mismas realiza la parte recurrente, ya que la prueba pericial es de libre valoración del Juzgador, facultad exclusiva del mismo y no de las partes, conforme a la Jurisprudencia consolidada.

De la nueva valoración efectuada, de las pruebas practicadas, en especial documentales y periciales, y del visionado del juicio, aun sin contar con la inmediación de la Juzgadora de Instancia, no se aprecia que existe ningún resultado ilógico o irracional, ni que se aparte en las conclusiones obtenidas del resultado de las pruebas, ni tampoco que sean absurdas, disparatadas o extrañas al proceso.

En segundo lugar hay que resaltar con respecto a la valoración de las diversas pruebas periciales de parte, obrantes en autos como la Juzgadora, tras valorar individualmente cada Informe toma en especial consideración el de la entidad Aquilia Arquitectos S.L.P. y expresa el motivo por él que lo hace, por lo que no puede ser tachada su decisión ni de caprichosa ni de falta de motivación, alegando " Por la claridad y precisión en la exposición y porque además realiza una valoración de dichos desperfectos de un modo detallado" en resumen por su rigor y contenido y continua considerando en el Fundamento de Derecho 3.- " No puede aceptarse la valoración a la que llega el perito que elabora el informe a instancia de la actora, pues cuantifica las obras a llevar a cabo en más del doble del coste del proyecto de ejecución ..."

Pero de ello no puede afirmarse como pretende el recurrente que le reste todo valor probatorio, ni que no se haya realizado su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley Procesal Civil , siendo como señala la jurisprudencia una prueba de apreciación libre por el Tribunal, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existen reglas preestablecidas, debiéndose valorar la prueba en su conjunto.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

2º).- Se alega como segundo motivo del recurso error en el análisis de la prueba practicada en autos, denunciando que solo se ha dado plena validez al informe de la entidad Aquilia Arquitectos S.L.P., y no al presentado por la parte actora del Sr. Benigno , pretendiendo una nueva valoración de cada uno de los puntos de este informe, centrando posteriormente la diferencia en el análisis de dos partidas de actuación que están dispares, el deficiente aislamiento del dormitorio principal y la ausencia de una bajante ventilada de PVC de 90 milímetros destinada a evacuar las aguas residuales de la cocina.

En el acta de la Audiencia Previa, de fecha 1 de julio de 2009, la (folio 882), quedó limitada en su ámbito, a las de orden técnico pericial, evacuada por los peritos Don Benigno , Arquitecto Técnico (por encargo de los actores, obrante en autos a los folios 173 a 228 de las actuaciones); la de Don Bruno , por los codemandados intervinientes D. Jose Daniel y D. Juan Miguel , (folios 802 a 850 de las actuaciones); la del Arquitecto Superior Don Florian , por elección de la demandada Lontana Sureste S.L., (folios 852 a 865, incluyendo las fotos); la de Don Justiniano de la sociedad Aquilia Arquitectos, S.L.P. por D. Saturnino , (foliado todo él con el número 875) y la del Aparejador Don Juan Miguel , demandado interviniente la Constructora Construcciones y Contratas Rodelpi S.L., (folios 675 a 686 de las actuaciones).

La Juzgadora, como ya hemos expuesto en el anterior motivo valoradas cada una de las periciales, estima de mejor criterio y toma en especial consideración la de Aquilia Arquitectos S.L.P. que responde a los tres grupos de incumplimiento alegados por los actores: I. Unidades de obra ejecutadas de forma defectuosa. II. Unidades ejecutadas sin sujeción al proyecto, que pese a estar contempladas no han sido efectuadas. III Partidas no contempladas en el Proyecto que deberían de haberse ejecutados por exigencia de la propia normativa.

Con carácter general la impugnación del recurrente no puede ser estimada, ya que se basa en sus propias estimaciones más que en el contenido de los Informes obrantes, por su rechazo del Informe al que se da mayor validez en la Sentencia, el elaborado por "Aquilia Arquitectos, S L.P" por su claridad y precisión en la exposición y porque realiza una valoración de daños y desperfectos de un modo detallado, y, de otro, porque no aporta dato alguno que ponga de manifiesto, ni muchos menos acredite, no ajustarse a la que por lo general se entiende por sana critica, toda vez que la objetividad, sencillez, claridad y precisión del informe preferido por la Juez de instancia a la hora de decidir la cuestión planteada se ajusta perfectamente a los hechos de que se trata: compraventa de una vivienda en construcción, convenida por escrito de fecha de 23 de diciembre de 2003, en cuyo acto se entregaron 6,000,00 € en concepto de arras y señal, formalizada posteriormente una vez ejecutada la obra, la Escritura Pública fechada el 14 de diciembre de 2005, sin que en ningún momento recibieran los compradores documento adicional alguno sobre la memoria de calidades, cuya ejecución, se ajusta al proyecto y a las modificaciones efectuadas.

Respecto del Informe del perito de la parte actora, defendido por los recurrentes, para la revocación de la sentencia hay que manifestar que valora el coste de las reparaciones a efectuar en la vivienda en casi el doble de lo que costó construirla, en 104.732,27 € ( Informe del perito de la parte actora, folio 228 de las actuaciones), cuando según consta en la página 5 párrafo último, se recoge que el coste total de la ejecución material de la vivienda según proyecto asciende a 54.381,67 € y que como obra en autos la valoración final fue de 57.100,00 €, suscrita por la Dirección Facultativa, doc. nº 9 de la contestación a la demanda de la promotora, (folio 752). También hay que destacar como reconoció en el acto de la vista, en el Informe hay partidas que se reiteran y que se suman en el importe final, aunque si se ejecutaba una no había que ejecutar la otra, además de mantener otras propuestas muy subjetivas, sin acreditarse lo manifestado, como en el supuesto de falta de aislamiento en el dormitorio y baño principal, o utiliza mediciones muy superiores a las habituales en las partidas sobre las que se aplica, por ello la diferencia abismal entre su presupuesto y el de los restantes Informes, que cifran la reparación en cuantias de 12.750,59 € del Informe del Sr. Benigno , (folio 653), o de 1.555,00 € del perito Sr. Luis Pedro , o de 3.079,23 € del perito Sr. Florian ; y de 19.377, 60 € del perito Sr. Justiniano de Aquilia Arquitectos, página 27 de su informe, folio 875.

La manifestación de la parte demandada referente a que el Informe pericial del Arquitecto Técnico D. Benigno , de la parte actora no se puede considerar como Informe pericial por no tener los requisitos exigidos legalmente para ello, no puede ser tenido en consideración, por no haberse hecho valer en el momento procesal oportuno, y ser por tanto extemporáneas.

Respecto de los dos motivos alegados individualmente en su reclamación deben de ser desestimados, respecto a la falta de aislamiento del dormitorio y baño que consta en el Informe de la parte actora, advirtiendo que produce el efecto de "pared fría", contra el que se pronuncian todos los informes, por entender fundamentalmente, que está basado en la manifestación de la parte sin que se haya realizado ninguna prueba técnica al respecto, que ya no existen manchas de humedad en el armario como se manifestaba, por todo ello no se considera acreditado. En cuanto al necesidad de instalar una arqueta para la evacuación de las aguas residuales de la cocina de 90 mm de PVC, porque, como se alega podrían producir daños, también se oponen los otros Informes por estimar correcto y suficiente el sistema de 40 mm instalado, en el Informe de Aquilia se pone de manifiesto que se trata de un aspecto de diseño de la red, y que con el cambio propuesto se pretende adaptar la configuración de la red de evacuación a las recomendaciones de la Norma NTE-ISS, sin ser necesario, además no han producido deficiencias ni problemas derivados del mal funcionamiento del sistema ni tampoco han existido fallos del mismo.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

3º).- El tercer motivo alegado está referido a las Unidades ejercitadas sin sujeción al proyecto o que pese a estar contempladas no han sido efectuadas, que han sido rechazadas en la sentencia por estimar en el Fundamento de Derecho 4º: " que no se acredita que ello suponga un perjuicio para los actores, cuando además en algunos casos el cambio ha sido más adecuado para el uso de determinados espacios....".

Se alega por el recurrente que desde una perspectiva contractual la voluntad de adquisición de la vivienda se conformó con arreglo a estas características. Por lo que entienden que ha existido un perjuicio para los actores toda vez que el precio abonado comprendía su realización.

Las partidas suprimidas son las siguientes: cerramiento de ladrillo cara vista en fachada, falso techo de escayola, solado de terrazo, solado de gres antideslizante en cocinas y baños. Las partidas alteradas o ejecutadas de modo distinto al proyectado son: mamperlán de madera, ventanas abatibles de aluminio, grifería y aparatos sanitarios, reclamando por todo ello 26.337,61 €.

El motivo ha de tener la misma suerte desestimatoria que el anterior, ya que si bien es cierto que figuran estos elementos en el Proyecto de la obra, también lo és que su ausencia no constituye ningún defecto constructivo, y que la parte pudo comprobar las especificaciones del Proyecto que le fueron mostradas, ya que desde que firmaron el Contrato de Señal o de Arras, el 26 de septiembre de 2006 del que por supuesto tenían copia sabían todos los datos del Proyecto de Ejecución de la Obra, arquitectos, y fecha de visado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, el 3 de enero de 2003, no consta que se le entregara el mismo, pero tampoco que lo solicitara en ningún momento, pero sí que conocen el contenido y alcance del Proyecto, estipulación tercera, (doc. nº. 3 folio 158 de las actuaciones), tampoco consta que requiriera a la demandada para hacerle entrega del proyecto de ejecución. Con fecha de 29 de febrero de 2008 lo solicitó y lo obtuvo del Ayuntamiento de Villamantilla. Además, hay que hacer constar que obran en autos dos Actas de Remate ambas firmadas por los compradores demandantes, para que cuando los compradores examinaran la vivienda, pudieran hacer constar los defectos observados, una doc. nº. 5 de la contestación a la demanda de la promotora vendedora Lontana Sureste S.L. folio 747 y 748, de fecha 14 de diciembre de 2005, sin que figura ningún defecto y otra según consta en el anexo 1º del Acta de remates de la vivienda, fechada de 29 de diciembre de 2005, (doc. n. 4 de la demanda), en todo caso en ella pudieron comprobar las variaciones efectuadas y no consta que formularan ninguna reclamación al respecto, incluso hacen constar que faltan diversas piedras en la fachada, pero nada relativo a que no fueran de ladrillo cara vista.

4º).- Se alega en este motivo la responsabilidad de la demandada por las partidas no contempladas en el Proyecto que deberían haberse ejercitado por exigencias de la propia normativa.

El motivo debe de ser desestimado íntegramente ya que como bien dice la Sentencia recurrida se parte de una Normativa que no estaba en vigor al tiempo de realizarse la obra. Se alude por el perito de la parte actora al Código Técnico de la Edificación, pero lo dispuesto en él se hizo de obligada aplicación años después de finalizada la obra, como la propia parte actora reconoce, sin perjuicio de que la actora no comparta en este extremo el resultado de otros informes periciales obrantes en autos, en especial el de Aquilia Arquitectos S.L.P.

Por lo que no puede prosperar la indemnización solicitada de 9.208, 78 €, de las partidas relativas a la escorrentía de la lluvia, canalones y bajantes de aguas pluviales, y las referentes a las condiciones del cuarto de calderas, por estar reclamadas en el Informe pericial de la parte actora en base a la normativa posterior no a la existente al tiempo de realizarse la obra y para adaptar la vivienda a la legislación vigente posterior.

5º).- Por último se impugna la pretensión de resarcimiento indemnizatorio por los gastos que hubieran de incurrir como consecuencia de los trabajos de reparación, por el argumento empleado de que no existe "prueba alguna que acredite que la vivienda en todo caso deba de ser desalojada ".

El pronunciamiento de la Sentencia recurrida ha de ser confirmado desestimando el motivo del recurso, los gastos a los que se refiere el recurrente son los relativos a gastos de alquiler, mudanzas, guardamuebles... etc., porque además de que en el presente caso por los defectos probados no se deduce ni se prevé que la vivienda tenga de ser desalojada, se trata de gastos que no se sabe si llegaran a producirse. Este pronunciamiento es sin duda un pronunciamiento de futuro, que la ley en principio prohíbe, art. 219.3 de la Ley Procesal Civil , salvo que concurran los supuestos previstos en el mismo artículo y en el artículo 220 del mismo texto legal , lo que no coincide en los autos.

2º.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida por la representación de la mercantil LONTANA SURESTE S.L., interesa que se revoque dicha sentencia y se desestimen en su integridad las pretensiones deducidas contra la misma, con imposición de costas a la parte demandante, en base a los siguientes motivos:

1º).- Sobre el primer motivo alegado, la existencia de prescripción de la acción y ausencia de su responsabilidad en los supuestos defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, se denuncia que la Sentencia apelada, de fecha 3 de febrero de 2010 , incumple gravemente con la exigencia de motivar adecuadamente el fallo como establece el art. 218 de la Ley Procesal Civil , al no dar explicación a la decisión de uno de los puntos que ha sido objeto de debate en el pleito, toda vez que con fundamento en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , declara prescritas las acciones derivadas de dicha Ley que correspondieran a los demandantes, contra los aparejadores, el arquitecto y la constructora de la edificación, pero no declara prescrita la acción de incumplimiento contractual por supuestos vicios ocultos, y la única razón por la que se sabe que no declara prescrita dicha acción, es porque en el fallo se condena al pago de una cantidad de dinero, no porque en los fundamentos de derecho de la Sentencia en ningún momento se analiza la procedencia o improcedencia de estimar dicha prescripción, pese a que la misma fue oportunamente alegada y fundamentada.

El motivo debe de ser desestimado por no ser exacta la denuncia del recurrente, en ninguno de los motivos alegados, respecto de la congruencia de la sentencia; del contenido de la total fundamentación de la misma y de su fallo, no cabe la menor duda acerca de la existencia de la base jurídica desestimatoria respecto de la prescripción y de la estimación de la acción conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil por la reclamación efectuada, sin poder estimar que falte una expresa referencia a la misma. La sentencia debatida cumple con lo dispuesto en el art. 218 de la Ley Procesal Civil al ser congruente con la demanda y las demás peticiones de las partes deducidas en el pleito, decidiendo sobre todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate, motivando los razonamientos que conducen a la valoración de las pruebas, considerándolos individualmente y conjuntamente conforme a las reglas de la lógica y de la razón, como se comprueba de su simple lectura. Así sobre la denuncia de que no declara prescrita la responsabilidad que correspondiera a los demandantes, se da respuesta en la sentencia en el fundamento 2º, ya que la especial prescripción cuya normativa regula la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en los referidos artículos 17 y 18 , produce sus naturales efectos única y exclusivamente entre las personas naturales o jurídicas que han intervenido en la construcción de la obra de que se trate, pero no es de aplicación cuando acabada la obra y vendida a un tercero por su promotor-propietario, totalmente ajeno a su construcción como en el presente caso; en cuyo caso el vendedor responderá frente al comprador de los vicios o defectos que tuviere la cosa vendida, o por el incumplimiento contractual.

En cuanto a la alegación de que la Sentencia debería de haber declarado prescrita, la acción de incumplimiento contractual por supuestos vicios ocultos, que prescribe en el plazo de seis meses conforme a lo dispuesto en el art 1.484 y 1.490 del Código Civil , no procede en el presente procedimiento, porque no es la acción ejercitada por los demandantes. Olvida la recurrente que es la parte actora quien fija el tipo de acción ejercitada en la demanda, no cabiendo duda de que una de ellas está amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación, y otra en obtener un resarcimiento por el defectuoso y parcial cumplimiento de la obligación que revela la entrega de la vivienda en condiciones diferentes a aquellas en que, según el contrato efectuado de compraventa (de 23 de diciembre de 2003), y de escritura pública (de fecha 14 de diciembre de 2005) son exigibles por aplicación de los artículos 1.089 , 1.091 , 1.100 , 1.254 , 1.258 del Código Civil , quedando sujeto, por tanto a la indemnización por daños y perjuicios prevista en el art. 1.101 del mismo texto legal , por los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones, ya sea por dolo, negligencia, morosidad, o por cualquier otro modo que contraviniera el tenor de la misma.

2º).- Se alega en segundo lugar por los recurrentes- demandantes, a la renuncia de acciones efectuada por la parte actora, en las estipulaciones Cuarta y Séptima de la Escritura de compraventa, por lo que entienden debe de ser desestimada la demanda.

Consta en la Estipulación Cuarta expresamente:" la parte compradora ha examinado la vivienda objeto de esta escritura, ya acabada antes de decidir la adquisición y manifiesta su plena conformidad con las calidades, superficies, y acabados presentes en la misma, que han experimentado diversas variaciones respecto de las inicialmente previstas en el proyecto de edificación, sin tener que reclamar nada al respecto ".

En la Estipulación Séptima consta: " manifiesta la parte compradora en este acto, que se halla totalmente conforme, que no tiene nada que reclamar a Lontana Sureste S. L., por ningún importe, cantidad o concepto sea de la naturaleza, renunciando en este acto a cualquier acción judicial o extrajudicial que en Derecho pudiera corresponderle frente a Lontana Sureste S.L. "

El motivo alegado ha de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior. Del estudio y valoración de las clausulas cuarta y séptima de la Escritura de compraventa de la vivienda de fecha 14 de diciembre de 2005, obrante a los folios 34 a 42 de las actuaciones se deduce con claridad que, no son conformes a las exigencias de la buena fe al ser impuestas a la firma del documento para obtener la escritura de compraventa de la vivienda, lo que supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. No se acredita por el demandado hoy recurrente que se negociaran individualmente estas cláusulas, siendo a ellos a quien les correspondía la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ), todo ello nos llevar a concluir que se trata de unas clausulas que han de considerarse abusivas que implican una renuncia y limitación de los derechos de los consumidores implicados, los compradores. Por ello se estima que se han de reputar abusivas y nulas a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 16/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha en que se contrae la relación, y posteriormente en los arts. 82 , 83 , 86 y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

Consta además en el documento 8º de la demanda, el Acta de Remates de la Vivienda, de fecha 29 de diciembre de 2005, para que anotaran los compradores los " posibles defectos encontrados en la vivienda en cuanto a acabados y remates se refiere " firmada solo por los compradores, deduciéndose de la misma por su redacción, que también se trata de un ejemplar normalizado con errores de redacción, pero que la empresa entrega comprometiéndose a subsanar los defectos en el plazo de quince días a partir de su recepción, por tanto nos encontramos ante hechos contradictorios, que han de concluir en base a la teoría de los actos propios, la invocación de la imposibilidad de reclamar de los compradores no puede prosperar, cuando la propia promotora demandada procede a la reparación de varios de los defectos advertidos y puestos en su conocimiento por los demandantes.

3º).- El tercer motivo del recurso está referido a la pretensión indemnizatoria de la parte actora, entendiendo el recurrente que el perjudicado está facultado para pedir una reparación "in natura" de los defectos constructivos y solo en el caso de que no se llevaran a cabo en el plazo señalado por el Tribunal, podrá el perjudicado reclamar la reparación por un tercero o la indemnización por los daños y perjuicios, y que no cabe que se solicite directamente, como hace la actora y se conceda en la sentencia.

Como bien es sabido la Jurisprudencia ha establecido que la obligación inicial del promotor en el caso de vicios de la construcción deberá consistir necesariamente en las siguientes posibilidades en lo atinente a la reparación que pudiera corresponder al dueño de la obra: a) subsanación in natura, b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por los propietarios en la reparación de los desperfectos y daños, y c) solicitar que se fije la cantidad determinada para que los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación que se denuncia. Pero no puede otorgarse como regla general ni dar un rango preferente a la reparación in natura frente a los otros medios; en cada supuesto concreto el tribunal deberá resolver atendiendo a las peticiones de las partes y a las circunstancias que concurren la opción que se estima más conveniente.

En el presente procedimiento se solicita directamente la indemnización por los daños y perjuicios, prefiriéndolo el actor a las otras opciones, y estando reconocida la defectuosa entrega de la vivienda, lo que supone una demostración contraria a las reglas de la conducta propias de las buenas relaciones contractuales, es perfectamente lógico que el demandante prefiera reparar la obra defectuosa a costa del deudor. Por tanto el motivo de recurso debe de ser desestimado.

4º).- El cuarto de los motivos alegados por la mercantil recurrente se refiere al capítulo de las humedades de la vivienda, por las que es condenado el recurrente, manifestando que para solucionar este problema de las humedades que surgieron en diversos chalets, se contrató a la empresa MURPROTEC ESPAÑA S.L., y que se solucionaron en todos, menos en el de los demandantes. Lo que se debió única y exclusivamente a que los propios demandantes no lo permitieron no facilitando la entrada a la Empresa, por lo que estima que debe de quedar liberado el deudor de esta obligación a tenor de lo dispuesto en el art. 1.184 del Código Civil , y en consecuencia reducir la cuantía de la deuda a la cantidad de 12.048,59 €, una vez restada la de las humedades de 7.329,01 €. Oponiéndose la contraparte.

La parte demandante aportó el documento n.º 10, obrante al folio 164 de las actuaciones, burofax del demandado de fecha de 30 de agosto de 2006, anunciando la visita de un técnico de la empresa contratada a los efectos de: " Como continuación a nuestra conversación telefónica mantenida en el día de hoy ......para proceder a la toma de los datos necesarios a los efectos de implementar una solución correcta a los problemas de humedades existentes en el perímetro del garaje y escalera de la vivienda de su propiedad ". Alegan los actores la imposibilidad de encontrarse en la vivienda el día citado. Constan en autos, también, sucesivos burofax de la empresa demandada y recurrente, alegando que los demandantes no estaban en la vivienda en la fecha que se les indicaba, finalmente hay que destacar el doc. n. 13, de 4 de octubre de 2006, en el que se indica: " Con fecha de 28 de junio de 2006 ustedes manifestaron su consentimiento expreso ......así les indico que el próximo 23 de octubre ...se personaran en su domicilio a los efectos de implantar las soluciones autorizadas... ..." .El demandante alega que no se llegaron a personar en el domicilio y el demandado que no había nadie en la vivienda, y aporta el documento n.º 8 , fax de la empresa MURPROTEC ESPAÑA S. L. (folio 751) deduciendo la cuantía de 1.906,4 más IVA " debido a la no realización del chalet nº NUM000 de TRAVESIA000 ". La valoración de la prueba documental obrante pone de manifiesto: la existencia de las humedades y las versiones contradictorias de las partes, pero ello no basta para acreditar que en el n.º NUM000 de la TRAVESIA000 , no se hicieran las obras por la única voluntad de los demandantes, además la cuantía perteneciente a este chalet no la abonó el recurrente Lontana Sureste S. L. al haberle sido reducida del importe total que pago por el arreglo de los chalets con humedades.

El art. 1.184 del Código Civil dispone: " También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ", teniendo en cuenta que la Jurisprudencia viene exigiendo una interpretación restrictiva y casuística, para la apreciación de esta causa, y que la imposibilidad física o legal sea objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, equiparándose a una dificultad extraordinaria, y definitiva exigiéndose un criterio objetivo, ( STS. De 21 de abril de 2006 ), en el presente supuesto no se aprecia, ya que pudieron adoptarse otras medidas encaminadas a su eficacia, y en todo caso no tuvo un coste para la empresa demandada y recurrente. Por todo lo expuesto el motivo debe de ser desestimado.

5º).- Por último se alega que procediendo la desestimación de la demanda se debe de condenar en costas a los demandantes, pero no dando lugar al recurso interpuesto por el demandado recurrente Lontana Sureste S. L. no procede la solicitud de la condena en costas de los demandantes en la primera instancia.

Todo ello lleva a colegir los recursos interpuestos por la parte actora y por la representación procesal de la mercantil, demandada y recurrente Lontana Sureste S. L.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Desestimándose los dos recurso de apelación, procede imponer las costas al recurrente en cada uno de ellos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto en nombre y representación de Dª Constanza ,D. Miguel y la mercantil LONTANA SURESTE S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 48 de Madrid, de fecha 3 de febrero 2010 , que se confirma, con expresa imposición de las costas en esta instancia a cada uno de los recurrentes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a