Sentencia Civil Nº 613/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 171/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000613/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 18 de diciembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000171/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Jon , representado por el Procurador Sr/a. JUAN ESTEBAN ESTEBAN FERNÁNDEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. MIGUEL SIERRA TORRE; y parte apelada Modesto , representado por el Procurador Sr/a. FRANCISCO JAVIER RUBIERA MARTIN, y asistido del Letrado Sr/a. NILO MERINO VERDEJO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por el Procurador Sr. Rubiera Martín:

PRIMERO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon a pagar a Modesto 7.000 €, cantidad que devengará un INTERÉS ANUAL equivalente al legal del dinero desde el 27 de abril de 2011 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su completo pago.

SEGUNDO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon a pagar todas las COSTAS causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de Apelación por la representación legal de D. Jon , con carácter subsidiario se solicita la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales que causan indefensión. Aunque el recurrente dice que solicita la nulidad con carácter subsidiario, es necesario examinar la misma en primer lugar.

Del apartado nº 3 de l art 238 de la Ley Orgánica del Poder judicial y el art. 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que para que las actuaciones judiciales sean nulas de pleno derecho se precisa que concurran conjuntamente dos requisitos A) que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o que este se haya desarrollado con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa; y B) que se haya producido efectiva indefensión; pero esta, como establece continuamente el tribunal Constitucional ( sentencias 196/1990 de 29 noviembre , y 154/1991 de 10 julio ), no es un concepto meramente formal, no se deriva de la simple vulneración de normas de procedimiento, sino que es un concepto material consistente en la real y efectiva privación a la persona del ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que no pueda darse, pese a todo, cuando tiene su origen en la propia conducta de la parte, ya por situarse voluntariamente en esa situación, ya por no ser diligente en la defensa de sus derechos.

En el presente supuesto el juzgador de instancia, entendiendo que el demandado oponía a la demanda exclusivamente una compensación judicial y no había formulado reconvención, en la Audiencia previa, sin recibir el procedimiento a prueba, lo dejo visto para sentencia. Dictando la sentencia, cuya nulidad se insta, que estima íntegramente las pretensiones de la demanda sobre la base de que el demandado opone exclusivamente la compensación judicial que exige reconvención.

La Sala no comparte el criterio del juzgador de instancia.

Una simple lectura de la contestación a la demanda permite apreciar que el demandado se opone a la demanda por tres motivos: primero no se ha ejecutado toda la obra presupuestada y señala las partidas del presupuesto no ejecutadas y que el actor pretende cobrar; es decir opone incumplimiento parcial del contrato; segundo alega que parte de las partidas se han ejecutado defectuosamente y ha sido necesario reparar lo mal ejecutado por un tercero, y solicita la compensación, en el sentido de minorar el precio de la obra ejecutada; en tercer lugar pide los daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de la obra, que cuantifica en la necesidad de alquilar un local durante un mes, pidiendo que se compense con el precio pendiente de pago.

Debe concluirse que son varios los motivos de oposición a la demanda.

Que no existe una simple solicitud de compensación judicial de un crédito. Que el hecho de que las tres partidas opuestas por el demandado, a la reclamación del actor, exceda del precio reclamado por el actor, no convierte, sin más, la excepción 'Non rite adiplemti contractus', en una solicitud de compensación judicial que exija acción para hacerla valer. La referida excepción puede hacerse valer vía excepción, renunciando a lo que excede de la reclamación, criterio mantenido por esta sala en reiteradas resoluciones.

El no recibimiento del juicio a prueba a fin de probar el actor los hechos fundamento de su reclamación y el demandado los hechos base de su oposición vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Conforme al art. 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento civil No procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de d. Jon contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de Santander en juicio ordinario nº 847/12 y con revocación de la misma declaramos la nulidad de actuaciones desde la audiencia Previa, a cuyo acto procesal deben retrotraerse las actuaciones, continuando el juicio con arreglo a derecho hasta dictar nueva sentencia.

No procede imponer las costas procesales de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.