Sentencia Civil Nº 613/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 283/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000283/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.613/14
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a treinta de julio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000875/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, entre partes, de una como demandante, Samuel representado
por el Procurador D/Dª. MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y defendido por el Letrado y de otra como
demandada apelante, Joaquina , representada por el Procurador D FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ
y defendido por el Letrado D/Dª . Y siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Ilma. Sra. Magistradoa Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CATARROJA, en fecha 31/07/2013, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Rosa Mª González Vázquez, en nombre y representación de Dª. Rosaura contra D. Juan Pablo , debo declarar y declaro el divorcio de los expresados, acordándose las siguientes medidas:1º/ Se acuerda que la guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2º/ Se establece a favor del padre de un régimen de visitas con sus hijos de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20#00 horas que serán reintegrados en el domicilio familiar, sin día intersemanal, y la semana que no le corresponda al padre los menores, tendrá derecho a dos día intersemanales que, en caso de discrepancia, serán los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana, a favor del progenitor que le corresponda el mismo. El día del padre y el de su cumpleaños, los menores estarán en compañía del padre y, el día d ella madre y el de su cumpleaños, lo harán en compañía de la madre. Las vacaciones escolares serán por mitad y las estivales, los meses de julio y agosto se disfrutarán por quincenas alternas, eligiendo, en caso de discrepancia, los años pares el padre y los impares la madre.Deben facilitar la comunicación hijos/progenitores, respectando el horario de los menores.Las relaciones de los menores con la familia materna y paterna, tendrá lugar en los periodos en los que los menores esté con cada uno de los progenitores.3º/Se atribuye a la madre y a los menores del uso y disfrute de la vivienda conyugal, del mobiliario y enseres propios del ajuar familiar, debiendo la esposa abonar los gastos de suministro de servicios de la vivienda y gastos de la comunidad de propietarios. El IBI de la vivienda familiar, el seguro de hogar, y los gastos extraordinarios de la vivienda se abonarán por mitad por ambos progenitores. el préstamo hipotecario de la vivienda conyugal, el IBI de la vivienda familiar, el seguro de hogar, así como los gastos extraordinarios de la vivienda deberá ser satisfecha por ambos al 50%.Los préstamo que grava la vivienda de Sedaví se abonará por mitad por ambos progenitores.4º/ El padre abonará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes menores de edad, la cantidad de 250 euros mensuales para cada uno de los tres hijos, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por mitad por ambos progenitores, previa comunicación y posterior justificación documental al otro progenitor. Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.' Y auto de aclaración de fecha 03/12/2013 cuya parte dispositiva dice lo siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D Manuel Hernández Sanchís, en nombre y representación de D Samuel , contra Dª Joaquina y la presentada por el Procurador D Francisco Javier Bauxali Martínez, en nombre y representación de Dª Joaquina contra D Samuel , debo declarar y declaro el divorcio de los expresados, acordándose las siguientes medidas:1º Se acuerda que la patria potestad compartida, estableciéndose un régimen de convivencia compartida a favor de ambos progenitores que se distribuirá en semanas alternas, de lunes a lunes, más un día intersemanal sin pernocta, que a falta de acuerdo será el miércoles. Durante el periodo escolar, el menor se entregará lunes a la entrada del colegio y se recogerá por el otro progenitor ese lunes a la salida del centro escolar, y el dia intersemanal, se recogerá al menor a la salida del colegio o desde las 17:00 horas, por el progenitor que no tenga consigo esa semana al menor, y lo restituirá ese mismo día a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. Para los periodos de vacaciones estivales, se recogerá al menor el lunes a las 10:00 en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. Y el resto de las vacaciones escolares se distribuirán por mitad, eligiendo, en caso de discrepancia, los años pares la madre y los impares el padre. Habiéndose manifestado que el padre desarrolla un trabajo por turnos de mañanas y de tardes que se alterna por semana, gozará del menor la semana en que su horario es de mañanas, y la semana de tardes, sea la madre quien tenga la custodia.. La relación del menor con los abuelos y demás parientes cercanos, se deserrollará con las respectivas familias dentro de los periodos en que ostenten la custodia del menor.2º Se atribuye a la madre y al menor el uso y disfrute de la vivienda conyugal, del mobiliario y enseres propios del ajuar familiar, debiendo la esposa abonar los gastos del suministro de servicios de la vivienda y gastos de la comunidad de propietarios, así como 100 # a favor del Sr. Samuel en concepto de compensación por el no uso. Esta cantidad deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que se designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. El IBI de la vivienda familiar, el seguro de hogar, y los gastos extraordinarios de la vivienda se abonarán por mitad por ambos progenitores. El préstamo hipotecario de la vivienda conyugal y el IBI de la vivienda familiar, deberán ser satisfechos por ambos al 50%.3º En concepto de pensión alimentos para el hijo común menor de edad, la madre ingresará mensualmente 100 # por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme a las valiaciones del IPC, y los 100 # restantes reclamados por el Sr.

Samuel en concepto de compensación, se computarán como gastos ordinarios por el abonado.Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, previa comunicación y posterior justificación documental al otro progenitor.Todo ello sin hacer declaración sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21/07/2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Joaquina , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 31 de julio de 2013 y su auto aclaratorio de 3 de diciembre de 2013 ; combatía la sentencia única y exclusivamente respecto del pronunciamiento relativo a la custodia del hijo común menor de edad y en cuanto a la compensación económica por el uso de la vivienda.

Formularon oposición D. Samuel y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En orden a la resolución del recurso formulado, y respecto de la atribución de la guarda y custodia en situaciones de crisis familiar, ciertamente, la Ley 5/2011, establece como criterio preferente el establecimiento de custodia compartida, no obstante, conforme al art. 5.4 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. El art. 5.3 contiene una serie de criterios para la valoración de la procedencia, o no, del establecimiento de custodia compartida '3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. Pues bien, del examen de los aludidos criterios, resulta que la propuesta de la perito judicial aconseja el establecimiento de custodia compartida, no obstante, a preguntas del Ministerio Fiscal, en el acto del juicio manifestó que el niño está bien adaptado viviendo con la madre y mantiene una buena comunicación con el padre, manifestó la perito que, en la actualidad, el sistema que está vivienda el menor es muy próximo al de custodia compartida, está viviendo la mitad de los días con el padre y la mitad con la madre más o menos 26'37'', la comunicación es buena con ambos progenitores 31'52'' hasta el punto de manifestar que la situación de custodia y visitas que rigen desde las medidas cautelares previas a la demanda desde octubre de 2010, valoradas en el acto del juicio en julio de 2013, en nada perjudican al menor 35'12'', de hecho, en el mismo acto del juicio aconsejó la perito que no fuesen los progenitores quienes cambiasen de residencia permaneciendo el menor en el domicilio familiar, sino que se siguiesen desarrollando como se está haciendo ahora 35'58''. Efectivamente, el auto de medidas cautelares previas, desde un momento inicial, aun atribuyendo la custodio a la progenitora, propugnó una comunicación intensa, amplia y habitual con el progenitor no custodio, intentando promover un medio adecuado para el desarrollo del menor cuyos padres no conviven, y que en definitiva el tiempo transcurrido desde entonces (casi cuatro años), ha acreditado sobradamente su adecuación y eficacia. La perito judicial, como hemos significado, viene a admitir que el régimen de custodia actual, con la amplitud de las visitas fijadas -con pernocta- viene, de hecho, a suponer una situación muy similar a la custodia compartida.

Si junto con la situación actual de relación del menor con ambos progenitores añadimos el examen del especial arraigo social, escolar o familiar del hijo menor, respecto de cuyo entorno ha manifestado la perito la conveniencia de que la relación del menor con los progenitores se venga realizando como ya se hacía - recordemos que la progenitora reside en el hogar familiar y el progenitor reside con sus padres- y si se valoran las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, es evidente que lo aconsejable es el mantenimiento de las medidas provisionales que venían rigiendo las relaciones entre el menor y sus progenitores; efectivamente, no aparece valorado en sentencia el hecho, de indiscutible relevancia, de que la progenitora, quien trabaja en el sector del comercio, redujese su jornada laboral en 2012 a fin de conciliar la vida laboral y la familiar, con el indudable sacrificio económico. Paralelamente, el Sr. Samuel , quien también trabaja en el comercio, y a turnos (como por otro lado suele ser habitual en el sector), no consta que haya acomodado sus requerimientos laborales a la mejor atención del menor, lo que indudablemente supone una clara limitación a la posibilidad de que el progenitor proporcione atención directa al menor, extremo que no es discutido en cuanto que el propio progenitor admite que trabaja a turnos, no resultando admisible que la reducción horaria (y económica) de la progenitora se utilice para soslayar las dificultades para la atención directa del menor por el progenitor; la Ley 5/2011, la situación que viene a promover y propugnar es la de atención directa de los menores por sus progenitores, no por terceros o familiares, a la mayor dificultad de atención directa del menor por el progenitor ha de sumarse la constatada actitud renuente del Sr. Samuel respecto del cumplimiento de la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas familiares, incluidas las obligaciones alimenticias del menor, gastos extraordinarios relativos al menor, pago de la mitad del préstamo hipotecario y demás gastos originados por el derecho de propiedad, actitud de claro incumplimiento de las obligaciones parentales que, recordemos, fue pactada entre las partes.

Por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, claramente se puso de manifiesto el incumplimiento de los acuerdos por parte del Sr. Samuel y a su vista, razonaba que, teniendo presente los incumplimientos y la situación claramente opuesta entre los progenitores del menor, se mantuviese la situación de guarda materna con el amplio régimen de visitas que viene disfrutando el progenitor , y así sentar las bases de entendimiento y corresponsabilidad -que no ha asumido el Sr. Samuel a la vista del incumplimiento de obligaciones básicas respecto de su hijo- para, en un futuro, a medio plazo, dar paso, en su caso a un sistema de corresponsabilidad de los progenitores. Examinado cuanto antecede es procedente la estimación del recurso interpuesto y, con ello la revocación de la resolución recurrida, elevándose a definitivas las medidas provisionales acordadas por auto de 21 de octubre de 2010, en tanto en cuanto no se aprecian respecto de la pensión alimenticia variaciones de relevancia en los ingresos de los progenitores que aconsejen otro pronunciamiento distinto.



TERCERO.- Por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC no ha lugar a la imposición de las costas de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Joaquina , contra la sentencia de 31 de julio de 2013 y su auto aclaratorio de 3 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Catarroja, Divorcio nº 875/10.

Segundo.- Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso respecto de los siguientes particulares, cuyas medidas definitivas regirán el divorcio: La guarda y custodia del menor Matías se atribuye a su madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

El padre podrá estar en la compañía de su hijo menor de edad dos días intersemanales del siguiente modo: 1.- los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 h. reintegrándolo al domicilio materno. 2.- los miércoles, desde la salida del colegio, con pernocta, reintegrando al menor a la mañana siguiente en el colegio.

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20 h. reintegrando al menor la mañana del lunes en el colegio. Las vacaciones escolares del menor se dividirán por mitad entre ambos progenitores.Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos de quince días alternos. En caso de discrepancia sobre el concreto periodo vacacional, el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares.

La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la esposa, que residirá en dicha vivienda en compañía de su hijo Los gastos de suministro de servicios de la vivienda serán a cargo de la esposa, usuaria de la vivienda.

Las cargas relativas al IBI y préstamo hipotecario sobre la vivienda se satisfarán por mitad.

D. Samuel contribuirá como prestación por alimentos por el hijo común, abonando por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250.-# más las actualizaciones correspondientes hasta la presente anualidad. Se ingresará en la cuenta bancaria que a tal fin facilite Dª.

Joaquina .

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad por ambos progenitores, previa comunicación y posterior justificación documental al otro progenitor.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

Cuarto.- Con devolución de depósito.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.