Sentencia Civil Nº 613/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 73/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 73/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GRANOLLERS (ANT.CI-2)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 916/2013

S E N T E N C I A Nº 613/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 916/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Granollers (ant.CI-2), a instancia de DOÑA Trinidad , representado por el procurador D. OSCAR ENTRENA LLORET y dirigido por el letrado D. JAVIER FERNANDEZ MOLINA, contra D. Amadeo -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y dirigido por el letrado D. IGNACIO J. SERRANO SANCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de febrero de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Entrena Lloret, en nombre y representación de Trinidad , contra Amadeo , representado por el Procurador Sr. De la Cruz Gordo, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambas partes, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Se declara que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes.

Debo aprobar las medidas consistentes en PRIMERO.- Se establece una pensión de alimentos para el hijo común Fermín a cargo del padre en cuantía de 400 € mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la madre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo común Fermín serán a cargo de ambos progenitores por mitad, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como cualquier otro gasto justificado, y siempre previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo impidan.

SEGUNDO.-El Sr. Amadeo deberá satisfacer asimismo en la cuenta designada por la actora la suma de 357 € por la ayuda social que percibe para su hijo Fermín , sin perjuicio de que si el padre dejare de percibir dicha ayuda social estará exento de su abono a la actora.

TERCERO.- Se establece una prestación compensatoria para la actora de 400 € mensuales con carácter temporal, por el plazo máximo de diez años, que deberá ser abonada los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actora, y siendo actualizable en la misma forma establecida para la pensión de alimentos, todo ello sin perjuicio de que la cantidad asignada pueda ser satisfecha con la entrega de un capital global por el demandado. Dicha pensión se extinguirá con anterioridad al plazo establecido si se dan los motivos legales.

CUARTO.- Se atribuye el uso al Sr. Amadeo de la vivienda conyugal, sita en Montornés del Vallés, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM001 , propiedad en común y proindiviso de ambos cónyuges, con carácter temporal hasta que tenga lugar su posterior división, en ejercicio de la acción de división de cosa común, que tendrá lugar en ejecución de sentencia.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante DOÑA Trinidad , y de impugnación por el demandado DON Amadeo .

En la formulación del recurso apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) el incremento de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Fermín , mayor de edad y carente de independencia económica, a cargo del progenitor, hasta la suma de 500 € mensuales, y con efectos desde el dictado de la sentencia del primer grado jurisdiccional, y, b) se determine la cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la demandante, en la suma de 500 € mensuales, con carácter vitalicio, además de la mitad de las dos pagas extraordinarias que perciba el obligado, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia.

El impugnante peticiona en su escrito de impugnación, la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Montornés del Vallés, de propiedad compartida entre las partes, en favor del demandado, sin limitación temporal, siendo causa de extinción que el usuario tenga nueva pareja sentimental, a tenor de lo estipulado en el convenio regulador de medidas de la separación de hecho, suscrito por los cónyuges el 15 de febrero de 2012, con los efectos del artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña .

El apelado se ha opuesto al recurso de apelación de la contraparte y ha impugnado el escrito de impugnación de la parte adversa.

SEGUNDO.-Los sujetos de la relación jurídico- procesal citan en sus escritos de demanda y de contestación a la misma, la existencia de un convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges, tras el cese de la convivencia, el 15 de febrero de 2012, que ha venido siendo cumplimentado hasta el dictado de la sentencia de divorcio en proceso contencioso, sin que el órgano judicial de la primera instancia haya entrado en el conocimiento y eficacia jurídica del convenio extrajudicial, no obstante ser señalado por ambos sujetos del proceso de divorcio.

Este tribunal ha reseñado, con reiteración, la validez y en suma plena eficacia de los convenios extrajudiciales de la separación de hecho de los cónyuges, no obstante su falta de ratificación judicial en proceso consensuado, al tratarse de negocios jurídicos de Derecho de Familia, siempre que reúnan los elementos esenciales del artículo 1261 del Código Civil , y cuando tales convenciones, amparadas en el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , no se encuentran afectadas por los vicios del consentimiento del artículo 1265 del Código Civil .

Tal doctrina ha sido declarada en la S.S. del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1977 y 21 de diciembre de 1998, 27 de marzo de 2001, 15 de febrero de 2002, y 9 de julio de 2003, entre otras muchas.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha apreciado, asimismo, en los asuntos de su competencia, la eficacia y validez jurídica de los convenios extrajudiciales, en los que concurren determinados presupuestos en las SS. de 4 de octubre de 2001 y 10 de julio de 2006 , entre otras muchas.

En base a la doctrina jurisprudencial referenciada,y examinado por este tribunal las estipulaciones del convenio extrajudicial, procede dar validez y plena eficacia jurídica a las mismas, en materia dispositiva, salvo lo que se indique en nuestra sentencia en la fundamentación jurídica de la misma.

TERCERO.-El hijo del matrimonio Fermín , tiene en la actualidad 35 años de edad. Padece una minusvalía del 65%, debido a una enfermedad mental, que precisa de cuidado y atención continua de la madre con la que convive, recibiendo una ayuda familiar de 357 € mensuales, ingresada por el progenitor a nombre de su hijo. El citado descendiente no ha sido declarado en situación de incapacidad, por vía de actuación judicial.

En el convenio regulador de carácter extramatrimonial de 15 de febrero de 2012, se estipuló, y se ha venido cumpliendo, una pensión de alimentos en favor de Fermín , a cargo del progenitor, en cuantía de 500 € mensuales, revisable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, sumadas a la ayuda familiar de 357 euros mensuales, ascendiendo el total montante a la suma de 857 euros mensuales.

El órgano judicial, sin causa justificada, sin tener en cuenta la eficacia del convenio extrajudicial, ha disminuido la cuantía de la prestación alimenticia, a cargo del progenitor, cuando no se ha producido una variación de las necesidades del alimentista ni de la capacidad económica del obligado, que sigue recibiendo una pensión por jubilación parcial de la Seguridad Social de 1715,10 euros mensuales, y una nómina de 289,94 euros mensuales.

En base a lo explicitado procede estimar la pretensión de la parte recurrente,en el sentido solicitado, de constituir la pensión de alimentos de Fermín , a cargo del progenitor, en la suma de 500 € mensuales, actualizables anualmente, con efectos desde la fecha del dictado de la sentencia de la primera instancia.

Además la ayuda social de 357 euros mensuales estará destinada al hijo del matrimonio.

CUARTO.-En lo que respecta a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, pactada en favor de la esposa en el convenio extrajudicial, procede mantener lo estipulado por los suscribientes, señalándola en la suma de 500 € mensuales, actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, con carácter vitalicio, según lo paccionado, además de integrar la prestación, con la mitad de las pagas extras del obligado.

Así se decidió consensuadamente en el citado convenio, en materia del derecho dispositivo.

En la actualidad la demandante tiene 64 años de edad, no percibiendo ingresos derivados de actividad laboral y de prestaciones sociales, y sin tener suficientes cotizaciones para el acceso a pensiones de jubilación residiendo con su hija el domicilio de su propiedad, sito la localidad de Órgiva, provincia de Granada.

El órgano judicial de la primera instancia, ha desatendido el convenio regulador, al que ni tan siquiera ha hecho referencia, y ha limitado en el tiempo la pensión compensatoria, pactada como vitalicia en el citado convenio, y ha reducido su montante, en contra de lo estipulado por las partes.

La fecha de efectos de lo aquí decidido, sobre el mantenimiento de la pensión compensatoria pactada, será la del dictado de la sentencia de la primera instancia.

QUINTO.-En lo afectante a la atribución del uso del domicilio conyugal, el convenio extrajudicial dispuso por voluntad consensuada de sus suscribientes, que DON Amadeo residiría en el inmueble sito en la Localidad de Montornés del Vallés, que constituyó el domicilio familiar, de propiedad compartida entre los cónyuges.

Por su parte DOÑA Trinidad residiría en Órgiva, provincia de Granada, en domicilio de su propiedad.

Se especificó que el domicilio común, en donde residirá D. Fermín , será la residencia de éste mientras permanezca sin ninguna pareja sentimental.

En el momento en que tenga nueva pareja deberá conmunicarlo a DOÑA Trinidad , a los efectos de que retire el ajuar doméstico y enseres de su propiedad, que se encuentran en la vivienda, y se procederá al alquiler que corresponda por dicho piso o a la liquidación de la propiedad existente entre los dos.

El órgano jurisdiccional de la primera instancia nuevamente no entra en el conocimiento de las estipulaciones del convenio regulador sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, concediéndolo en favor del demandado DON Amadeo , sin justificación jurídica alguna expresada en la fundamentación jurídica de su sentencia. En este sentido es de apreciar el alegato del demandado de la ausencia de fundamentación jurídica.

Se ha decidido en la sentencia, sin motivación, la concesión del uso al demandado, hasta su posterior división, que tendrá lugar en la fase de ejecución de la sentencia.

La actora se muestra conforme con tal pronunciamiento al haber instado tal solución en la demanda rectora del proceso de divorcio, con cita del artículo 438.3, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando la disolución del condominio sobre la vivienda familiar, y su efectiva liquidación en sede de ejecución de sentencia.

El demandado peticiona en el escrito de impugnación de la sentencia de divorcio, el mantenimiento del convenio regulador, concediendo el uso del inmueble familiar, sin limitación temporal mientras no tenga nueva pareja sentimental.

Prima faciees de reseñar la omisión en que ha incurrido la sentencia de divorcio de la primera instancia, al no resolver la pretensión acumulada en la demanda de la declaración del cese de la situación de indivisión de la vivienda familiar. En el suplico de la sentencia no se cita tal pronunciamiento deduciéndose tan solo al remitir a la ejecución de la sentencia. Ha de subsanarse tal incongruencia omisiva en el sentido de declarar el cese del estado de indivisión de la vivienda conyugal, que se llevará a cabo en fase de ejecución de sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña , salvo acuerdo distinto entre las partes.

La pretensión de mantener el uso de la vivienda, incluso más alla del cese de la comunidad de bienes, de manera indefinida, mientras no tenga el demandado nueva pareja sentimental, tal como se estipuló en el convenio extrajudicial, deviene improcedente.

Se trata de estipulación sujeta a una condición de carácter potestativo, al depender de la unilateral decisión del aquí demandado, de tener una nueva pareja sentimental. Constituye, en consecuencia, una condición resolutoria de naturaleza potestativa, regulada en el artículo 1115 del Código Civil , y por tanto nula, según dispone tal precepto sustantivo. Por ello tal estipulación no puede ampararse en el principio de la autonomia de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil al ser contraria a la Ley.

A tenor de tales consideraciones jurisdiccionales ha de mantenerse el uso del domicilio familiar en favor del demandado DON Amadeo , hasta la efectiva liquidación del bien común, en fase de ejecución de sentencia, en donde se llevará a cabo, de manera efectiva, el cese del estado de indivisión.

En este aspecto se confirma la atribución del uso señalado en la sentencia apelada, en favor del demandado, pero con la fundamentación jurídica indicada, que suple la falta de motivación en la sentencia apelada.

SEXTO.-La concurrencia de circunstancias futuras que pueden sobrevenir, que sean susceptibles de una alteración de las medidas del divorcio, habrán de deducirse en sede de un proceso de modificación de efectos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por la accionante, conduce a no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La apreciación en parte de la falta de suficiente motivación de la sentencia de divorcio, sobre el pronunciamiento del uso de la vivienda familiar, que ha sido subsanada en nuestra sentencia, determina que no proceda efectuar especial condena de las costas de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON OSCAR ENTRENA LLORET, en nombre y representación de DOÑA Trinidad , y se desestima la impugnación formulada por el Procurador DON FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, en nombre y representación de DON Amadeo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers, el 13 de febrero de 2014 , en sede de proceso contencioso de divorcio, número 916/2013, con la consecuencia de establecer la cuantía de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Fermín , a cargo del progenitor, en 500 euros mensuales, sumados a la ayuda familiar de 357 euros mensuales que debe destinar el padre a su hijo. Se mantiene el convenio regulador en cuanto al pago y actualizaciones de la pensión y al abono de los gastos extraordinarios. La fecha de efectos de este pronunciamiento será la del dictado de la sentencia apelada.

Además se revoca también la sentencia de la primera instancia, en el sentido de mantenerse la pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la demandante, contenida en el convenio regulador de carácter extrajudicial, que hemos referenciado, es decir en la suma de 500 euros mensuales, de manera vitalicia, más la mitad de las dos pagas extraordinarias del obligado. El pago y actualización de la prestación será efectuado a tenor de lo estipulado en el convenio regulador referenciado. La fecha de efectos de este pronunciamiento será la del dictado de la sentencia de divorcio de la primera instancia.

Declaramos expresamente el cese del condominio de las partes sobre la vivienda conyugal, sita en la localidad de Montornés del Vallés, CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM001 , que se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Granollers, al Tomo NUM002 , libro NUM003 de Montornés, Folio NUM004 , Finca número NUM005 . La liquidación del bien común se llevará a cabo en la fase de ejecución de sentencia por el cauce del artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña , salvo acuerdo en contrario de las partes.

En lo demás se confirma la sentencia de divorcio de la primera instancia.

Sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación ni de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.