Sentencia CIVIL Nº 613/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 514/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 514/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 731/2014

S E N T E N C I A núm. 613/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 731/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de Arcadio Y Celsa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de marzo de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Arcadio y DOÑA Celsa contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 11 de enero de 2005 y condeno a la demandada a restituir a los actores la cantidad de OCHO MIL SETENTA Y DOS EUROS CON SEIS CENTIMOS (8.072,06 €), con más el interés legal desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 36.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 8.072,06 euros, con la consiguiente devolución de los intereses/cupones percibidos por los demandantes (que ascienden a 11.996,64 euros) con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por los actores se insta demanda contra Catalunya Banc interesando con carácter principal la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento de obligaciones subordinadas suscrito por los mismos el 11 de enero de 2005 por importe de 36.000€ interesando la restitución por la demandada de la diferencia , es decir , de 8.072,06€ y la consiguiente devolución por los demandantes de los intereses percibidos , procediendo el pago del interés legal del dinero desde la fecha de contratación por parte de Catalunya Caixa con imposición de costas.

Subsidiariamente interesaba que se declarase la responsabilidad contractual por negligencia de la demandada, interesando la condena de esta última a indemnizar a los actores en la cantidad de 8.072,06€ más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación minorado en los intereses percibidos por razón del contrato financiero, con imposición de costas.

La sentencia de instancia estima la demanda, con la condena que damos por reproducida , habiendo examinado la no concurrencia de la caducidad alegada por la demandada, considerando que ésta no era una mera ejecutora de las órdenes de suscripción siendo la emisora de las mismas, no constando, de la prueba practicada m que Catalunya Banc informase de forma adecuada de las características y riesgos del producto, sin que la obtención de rendimientos por los actores supliese la carencia de información precontractual y contractual. Estima la pretensión principal de anulabilidad.

Contra la sentencia se alza la demandada con cuatro motivos:

-Inexistencia de error por los actores al haber vendido con posterioridad el bien objeto de este negocio

-Acreditación del vicio en el consentimiento. La carga probatoria de la información facilitada

-Condena al pago de los intereses legales devengados desde la ejecución de cada una de las órdenes de compra.

-No condena en costas

De adverso se presenta oposición argumentando que la recurrente ha utilizado un modelo de recurso que en nada se adapta al caso enjuiciado haciendo afirmaciones que en nada corresponden a este supuesto. En cuanto a cada uno de los motivos de la apelante efectúa las alegaciones que considera avalan la procedencia del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Definición de deuda subordinada y legislación aplicable

Antes de abordar los motivos de recurso planteados por CATALUNYA BANC SA, apuntar qué es la deuda subordinada y dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2016 ( STS 102/2016 ) que 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Consiguientemente, carece de virtualidad jurídica la alegación del recurrente de que una obligación subordinada es un título -valor, por cuanto como hemos señalado, la demandante solicita la nulidad de los contratos de adquisición, esto es, de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas

TERCERO.-Venta de las acciones al FGD y sus consecuencias

Alega la recurrente que, contrariamente a lo indicado en la sentencia de instancia, los contratos cuya nulidad se solicita se confirmaron tácitamente con el canje y posterior venta al FGD al ser estos realizados de forma voluntaria por los demandantes, no pudiéndose restituir aquello que, como propietarios, voluntariamente vendieron.

La adversa se opone en base a iguales argumentos que los recogidos en la resolución de instancia que en resumen establece que ni el canje ni la venta supone confirmación del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas ni renuncia a la acción de nulidad.

Este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

La conversión forzosa de las participaciones preferentes en acciones de Catalunya Banc y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos la parte actora no actuó voluntariamente sino que se vio obligada a efectuar el canje en virtud de la Resolución de fecha 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

El Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum propium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

La parte actora no procedió al canje de las participaciones preferentes de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incidan en la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 CC y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 CC habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado.

En base a lo expuesto procede la desestimación de la recurrente en este extremo del recurso.

CUARTO.- Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada.

Alega también la recurrente como motivo del recurso que la parte que denuncia el vicio, en este caso de consentimiento, ha de acreditar su concurrencia y que la voluntad del contratante se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada que sólo puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario. En consecuencia, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante, al no cuestionar la adquisición de los títulos durante tantos años, conlleva la aplicación de la presuncióniuris tantumde la validez del consentimiento prestado.

La actora se opone a este motivo del recurso alegando que no queda acreditado de que se hubiese informado debida y cumplidamente a la actora del producto, carga de la prueba que correspondía a la entidad bancaria demandada.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable, no puede considerarse suficiente, como aduce la apelante que 'La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido dicho tiempo', pues lo que se exige de la entidad bancaria es una conducta activa de información al cliente de que se trata de un producto de riesgo, de las características del mismo que hemos visto que señala la jurisprudencia, y, por tanto, no tratándose de una prueba diabólica como aduce la apelante, no puede considerarse acreditado que la demandada ofreciera suficiente información a la parte actora y, por el contrario, cabe presumir que ésta careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Se ha de partir de la premisa de que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria tal como indica la STS núm. 244/2013, de 18 d'abril :' El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativareglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Del examen de las actuaciones se constata que se prestó un consentimiento viciado de error, esencial y excusable.

No ha quedado desvirtuado que se trataban de clientes minoristas, con estudios primarios básicos y nulos conocimientos financieros y tampoco ha resultado controvertido que se trataba de un producto financiero complejo.

El Sr. Arcadio se había dedicado a la minería y la Sra. Celsa era ama de casa y nunca habían contratado un producto de riesgo y los 36.000€ invertidos eran fruto de la indemnización laboral del Sr. Arcadio cuando fue despedido de la empresa donde era minero. No aportaron testigos acreditativos de la información que refieren haber dado a los actores. Tampoco se acredita que facilitasen folleto informativo alguno del producto a la actora pues no consta que el aportado como doc.nº5 de la contestación de la demanda pero el mismo como ya rse fundamenta en la sentencia de instancia sñolose refiere a la garantía patrimobial de la emisora y a prelacon de créditos.

Ante la orfandad probatpria de la demandada, ahora recurrnte, en base a igual fundamentación de la resolucion recurrida ptampoco este extremo del recurso puede prosperar.

La falta de información permite apreciar que existe vicio error, pues como declaran la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015 ) y la citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable.

QUINTO.-La condena al pago del interés legal conlleva un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Alega el apelante que el argumento esgrimido por el juzgador de que la inversión de la actora se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero carece de fundamento habida cuenta que ya ha recibido una remuneración por su inversión más alta que la que hubiera percibido con un plazo fijo.

Se opone la adversa alegando que la acción estimada ha sido la del art. 1303 CC por lo que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiera sido materia del contrato con sus frutos y el precio de los intereses. El interés legal del dinero actúa bajo el principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento del contrato declarado ineficaz

Como ya dijimos en el Rollo nº 204/2014 y nº 802/2013, 'los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante. '

Es por ello que la parte demandada viene obligada a la devolución del principal invertido y de los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. Y, por su parte, los actores deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron, en la forma acordada en la sentencia de instancia. Y como declara la SAP de Barcelona, sección 1, de 19 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6988/2015 ): 'Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación'.

Por todo ello procede también la desestimación de este extremo del recurso.

SEXTO.- No imposición de costas de primera instancia.

Interesa el recurrente se revoque la condena en costas de la instancia alegando que respecto a la caducidad de la acción de nulidad planteada en el momento de contestar la demanda no existía jurisprudencia del Tribunal Supremo no de Audiencias Provinciales que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos de conformidad con el plazo de caducidad establecido en el art 1301 CC .

De adverso se opuso alegando que la parte apelante se opuso a la demanda con innumerables argumentos y excepciones y todos ellos quedaron desestimados.

Respecto a la consumación el acto de juicio se celebró el 4 de marzo de 2015, ya dictada la STS de 12 de enero de 2015 , y a pesar de ello no se allanaron, y la referida sentencia no establece que la consumación se produce el mismo día de la perfección del contrato, sino todo lo contrario, es decir, que nunca se podrá tener por consumado el contrato si el cliente no se ha podido cerciorar del error.

Tampoco puede atenderse a este extremo del recurso por cuanto no se aprecian dudas de derecho justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido dada la clara vulneración por la recurrente de sus obligaciones legales en la comercialización de las participaciones preferentes.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación del recurso, en virtud del art. 398.1 LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

OCTAVO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida por la recurrente del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales necesarios y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Barcelona de Juicio Ordinario 731/2014 de fecha 9 de marzo de 2015 que se CONFIRMA íntegramente.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.