Sentencia CIVIL Nº 613/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 215/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 215/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION001
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 147/2014
S E N T E N C I A Nº 613/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 147/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1
DIRECCION001 , a instancia de D. Casimiro Y Amalia , representados por la procuradora DOÑA
OLGA SANCHEZ NAVARRO y dirigidos por la letrada DOÑA NURIA JULIÀ CANO, contra DOÑA Camino
, representada por la procuradora DOÑA LEILA CABO GODOY y dirigida por la letrada DOÑA SANDRA
PUJADÓ ROMAGOSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de noviembre de 2015, por
el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Conill Tort, en nombre y representación de Amalia y Casimiro , contra Camino , se declara la adopción de las siguientes MEDIDAS: - Los abuelos paternos podrán disfrutar de la compañía del menor un día al mes con pernocta, desde las 16 horas en que irán a recogerlo al domicilio materno hasta las 16 horas del día siguiente en que será reintegrado de la misma forma. Preferiblemente dicho día será uno de los viernes previos al fin de semana alterno en que le corresponde al hijo de los actores las visitas con el menor. En este caso, los demandantes entregarán al menor a su hijo en la hora establecida en el régimen de visitas estipulado entre los progenitores.

En cualquier caso, dicha circunstancia y el día concreto de la visita deberá ser comunicada a Camino con una semana de preaviso.

- Los abuelos paternos podrán disfrutar de la compañía de su nieto el día de su cumpleaños durante un par de horas, previo concierto con el progenitor que le corresponda la custodia ese día acerca de las horas concretas y con una antelación de una semana. Serán los abuelos paternos quiénes deberán acudir al lugar en que se encuentre el niño.

Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2016.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA PILAR MARTÍN COSCOLLA .

Fundamentos

PRIMERO .- Para la correcta resolución del proceso es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden de lo actuado en primera instancia.

Así, Fulgencio y Camino mantuvieron una relación de pareja estable de la que nació su hijo Isaac en fecha NUM000 de 2013. El 26 de diciembre de 2013 se produjo su separación y la madre denunció al padre por malos tratos en el ámbito familiar, lo que dio lugar a una orden de alojamiento inaudita parte dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en las diligencias previas 7464/2013 que después se inhibieron a favor del juzgado competente de DIRECCION001 donde, tras la audiencia del Sr. Casimiro quedó sin efecto la orden; por otro lado ante el Juzgado de VIDO nº 1 de DIRECCION000 la madre interpuso una demanda de guarda, custodia y alimentos que dio lugar al proceso 25/2014 en el que en fecha 28 de mayo de 2014 se dictó auto de medidas provisionales en el que se recogió el acuerdo al que habían llegado las partes de que el menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de estancias con el padre progresivo, ya que llevaba sin verlo desde el día de la separación, de manera que lo tendría en su compañía durante cinco sábados continuados desde las 10 a las 19 horas y en el sexto sábado comenzaría la pernocta hasta el domingo; en fecha 8 de julio de 2014 se dictó sentencia en la pieza principal que concretó estas estancias en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas si bien, a partir de la escolarización del menor, los fines de semana se ampliarían desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar contemplándose expresamente que las entregas y recogidas del menor por parte del padre las pudiese hacer él personalmente o alguien de su entorno familiar; a partir de la Navidad de 2014 las vacaciones escolares serían por mitad y las de verano estarían repartidas en cuatro quincenas distribuidas de forma alternativa entre los padres. Esta sentencia fue apelada por la madre solicitando que no se estableciesen contactos del padre con el hijo, recurso que fue desestimado por sentencia de esta misma sección 12ª de fecha 10 de abril de 2015 recaída en el rollo número 1238/2014 , que confirmó el sistema progresivo de la sentencia de 8 de julio de 2014 .

Dadas estas circunstancias el padre estuvo sin ver a su hijo desde el 26 de diciembre de 2013 hasta primeros de junio de 2014 y en esta tesitura se encuadra la demanda interpuesta en fecha 20 de febrero de 2014 por los abuelos paternos, Sr. Casimiro y Sra. Amalia en reclamación de un régimen de visitas y comunicación con su nieto que dio lugar a los autos 147/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 .

La demanda la interpusieron sólo contra la Sra. Camino quien en su escrito de contestación se opuso y se refirió al auto de medidas provisionales de 28 de mayo de 2014, considerando que los abuelos paternos podían ver a su nieto el tiempo que estaba en compañía de su hijo, padre del menor.

En fecha 3 de noviembre de 2015 recayó la sentencia recogida en los antecedentes que establece un régimen de visitas del menor con los abuelos paternos de un día al mes con pernocta, desde las 16 horas en que lo recogerán del domicilio materno hasta las 16 horas del día siguiente en que lo reintegrarán al mismo, con preaviso de una semana, indicándose que preferiblemente dicho día será uno de los viernes previos al fin de semana alterno que le corresponde al hijo de los actores; y además dos horas el día de su cumpleaños.

Recurren en apelación los abuelos paternos solicitando que el día mensual con pernocta vaya desde las 10 de la mañana hasta el día siguiente a las 10 de la mañana y que corresponda a un día dentro del periodo de guarda de la madre para no mermar el tiempo de estancia del niño con su padre. La progenitora se opuso al recurso y puso de manifiesto que el niño empezaría pronto su escolarización por lo que la referencia a las 16 horas debería sustituirse por la hora de la salida del colegio.



SEGUNDO .- Con carácter previo este tribunal debe analizar de oficio si la relación jurídica procesal del pleito está bien constituida, ya que se aprecia la falta de litisconsorcio pasivo necesario al reclamar la instauración de un régimen de visitas o relación entre los abuelos demandantes y su nieto solo frente a la madre del mismo y no también frente al padre pese a que ambos progenitores son titulares de la relación jurídico-material controvertida.

La relación jurídica procesal se ha de constituir de modo que sean convocadas al proceso todas aquellas personas a quien la cuestión debatida afecta, por cuanto que la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas.

El litisconsorcio se ha de estimar no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica material, sino también cuando tengan un interés legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en proceso en el que no han sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de audiencia, principio consagrado en el art. 24 CE que tiene por objeto evitar la indefensión, que el precepto rechaza, de quienes, sin haber sido oídos, puedan ver afectados sus intereses por el fallo que se dicte.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.006 'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944 , como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que «la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio»'.

La LEC/2000 incorporó la figura del litisconsorcio pasivo necesario, en su art. 12.2 indicando: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' Por otra parte, es pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 , con cita de las de de 9 de julio de 2.004 y 22 de noviembre de 2.005 , entre otras muchas, señalando esta última que: 'La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce necesariamente a la apreciación, de oficio, de la defectuosa integración de la relación jurídico procesal, pues se ejercita una acción que producirá efectos frente a los dos progenitores del nieto, como se comprueba en la sentencia de instancia que resuelve establecer el régimen de visitas de los abuelos 'preferentemente' en los fines de semana que corresponden al padre, sin que este haya sido escuchado al respecto.

Los razonamientos expuestos determinan, de conformidad con el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de todas las actuaciones desde la misma admisión de la demanda, debiendo el juzgado requerir a los demandantes para que constituyan adecuadamente la relación jurídica procesal presentando también demanda en el plazo de diez días contra el progenitor de su nieto, bajo apercibimiento de archivo en caso contrario, conforme al art. 420.4 de la LEC , pudiendo considerar la posibilidad de dejar decaer su acción ya que cuando demandaron no podían ver a su nieto porque la relación paterno-filial no estaba determinada y existía conflicto entre los progenitores, pero posteriormente aquella relación se reguló y seguramente en la práctica ven con normalidad a su nieto cuando está en compañía del padre.

Solo para mayor abundamiento indicaremos además que no resulta adecuado a los intereses de un menor de edad que la sentencia reguladora de un régimen de relación con sus abuelos u otros parientes sea inconcreta en cuanto a los términos de tal régimen, dejándolo a la elección de los mismos o utilizando expresiones indeterminadas como 'preferiblemente', con lo que ello puede tener de perturbador para la normalidad de la convivencia del niño con sus padres. También adolece la sentencia de falta de previsión al fijar los intercambios a las 16 horas cuando el niño en unos meses comenzaba su escolaridad y resulta obvio que los encuentros con los abuelos no pueden fijarse en horario escolar.



TERCERO .- Vista la nulidad de actuaciones decretada de oficio, no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Se decreta la nulidad de todas las actuaciones practicadas en el proceso 147/2014 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION001 , desde el decreto de admisión de fecha 25 de febrero de 2014 hasta la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2015 , debiendo el juzgado requerir a los demandantes para que constituyan adecuadamente la relación jurídica procesal presentando también demanda en el plazo de diez días contra el progenitor de su nieto, bajo apercibimiento de archivo en caso contrario.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.