Sentencia CIVIL Nº 613/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 607/2016 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148186207
Recurso de apelación 607/2016 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 896/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Norberto , Gema , Sonia
Procurador/a: Virginia Capllonch Bujosa
Abogado/a: Francisco Javier Ruiz Ruiz
SENTENCIA Nº 613/2017
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 21 de septiembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 896/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia - 31/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Virginia Capllonch Bujosa, en nombre y representación de Norberto , Gema , Sonia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Virginia Capllonch Bujosa en nombre y representación de D. Norberto , Dña. Gema y Dña. Sonia contra CATALUNYA BANC SA debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido su obligación de lealtad, diligencia e información en la comercialización de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al actor con la cantidad de 18.398,72'-€, más los intereses legales devengados conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto. Procede imponer a la demandada la condena al pago de las costas causadas a la actora en el presente proceso .'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/09/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Norberto , DÑA. Gema y DÑA. Sonia , contra la entidad CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita que se declare el incumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada derivadas de la contratación de las participaciones preferentes de fecha 20 de julio de 2006 y 21 de julio de 2008 y de las obligaciones de deuda subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, y se condene a la demandada al pago de 18.398,72 € en concepto de daños y perjuicios, más el interés legal desde el 5 de julio de 2013 o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda.

Aducen los demandantes, clientes de Caixa Catalunya desde hace 30 años, que carecen de estudios y de conocimientos financieros. En fecha 20 de julio de 2006, una empleada de la entidad les aconsejó un producto de ahorro que comparó con las imposiciones a plazo fijo, totalmente seguro y que se podía recuperar en cualquier momento sin penalización, suscribiendo en tal fecha una orden de compra de participaciones preferentes por importe de 12.000 €. En fecha 21 de julio de 2008, los demandantes suscribieron una nueva orden de compra de participaciones preferentes por importe de 6.000 €. Y en fecha 13 de noviembre de 2008, la entidad financiera les recomendó la contratación del producto deuda subordinada que se comparó con un depósito bancario, con total seguridad en el principal y con una buena rentabilidad, destinando los actores a este producto la cantidad de 28.500 €.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes y la deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente los actores vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 28.101,28 €, por lo que han sufrido una pérdida de 18.398,72 € en relación al capital inicialmente invertido.

Los actores afirman que la entidad bancaria ha incumplido sus obligaciones legales de información, diligencia y transparencia recogidas en la normativa específica de aplicación a las entidades que prestan servicios de inversión. La demandada incumplió su obligación esencial de informar de forma clara, sencilla y objetiva sobre las características y riesgos de los productos que estaba ofreciendo. Y además incumplió su obligación de adecuar los productos ofrecidos a los conocimientos y voluntad manifestados por los demandantes.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA alegando que no concurren los requisitos para la prosperabilidad de la acción del art. 1101 del Código Civil toda vez que la entidad financiera cumplió con toda la normativa vigente al tiempo de la contratación, no existe nexo causal y no se ha cuantificado correctamente el daño.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, considerando acreditado que la información suministrada por la entidad financiera fue insuficiente al no transmitir a los clientes los riesgos de pérdida de capital y que los productos ofertados no eran los más convenientes para clientes minoristas de perfil conservador, estima la demanda y condena a Catalunya Banc a indemnizar a los actores con la cantidad de 18.398,72 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba respecto al correcto cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad financiera, la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios por ausencia de nexo de causalidad, la incorrecta cuantificación del daño y la improcedencia de la condena en costas en la instancia.

Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada y sobre la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

En sus dos primeros motivos de apelación, la recurrente sostiene que no se dan en el presente caso los requisitos del resarcimiento por daños y perjuicios, por lo que serán examinados conjuntamente.

La acción ejercitada en la demanda es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil a cuyo tenor 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas'.

Para poder acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia como es la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2010 de fecha 15 de junio de 2010 que, con citación de amplia jurisprudencia de la misma Sala indica 'Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 , 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 19 de julio de 2007 )'.

a) Sobre el incumplimiento .

La recurrente afirma que los actores fueron informados de los productos que adquirían, extremo que estima queda acreditado con la firma del contrato de custodia y administración de valores, con la entrega de la orden de compra y folletos informativos y con la recepción por parte de los actores de información relativa a la inversión.

Conviene advertir, ya de entrada, que la carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

La demandada afirma haber dado cumplimiento a sus obligaciones legales, en concreto, la relativa a la información. Sin embargo, la prueba practicada en las presentes actuaciones en absoluto avala tal afirmación.

Así, por lo que se refiere a la prueba documental, obra en las actuaciones el contrato de custodia y administración de valores, las órdenes de compra, el test de conveniencia y los folletos informativos, que pasamos a examinar.

El contrato de custodia y administración de valores (folios 188 a 191) data de 13 de noviembre de 2008, fecha de la última contratación. El citado documento no contiene información alguna sobre las participaciones preferentes ni sobre la deuda subordinada.

En las dos órdenes de compra de participaciones preferentes serie A, se califica el perfil del producto como ' conservador ' y se define como producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto y con una rentabilidad esperada próxima a la del mercado monetario' (folios 27 y 29). En la orden de suscripción de deuda subordinada, se califica el perfil del producto como ' prudente ' y se define como producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años y con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija (folios 30 y 31).

Es verdad que en la orden de suscripción de deuda subordinada se hace constar que 'a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes' y es verdad también que se indica que la orden se cursará en ' A.I.A.F. mercado de renta fija', pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros, al igual que sucede con la descripción del perfil del producto. En todo caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes ni de las obligaciones de deuda subordinada, ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban cuales eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que ' el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden' . Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' ( STS 12/1/2015 y 4/2/2016 ).

No podemos aceptar que la simple firma de una documentación bancaria sea prueba del cumplimiento del deber de informar, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica. Bastaría entonces la inclusión de tales cláusulas para liberarse el Banco del deber de informar, lo que no es de recibo.

Se ha aportado también a las actuaciones el test de conveniencia practicado el día 21 de julio de 2008 únicamente a D. Norberto (folio 28), en el que se consigna que carece de estudios, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que conoce y entiende las características y riesgos de los productos sin riesgo y con riesgo rentabilidad, resultando que el nivel de conocimiento financiero del Sr. Norberto es 'normal', esto es, que tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.

Este documento nos ofrece nula credibilidad porque no acredita la información facilitada a los clientes, tratándose de la cumplimentación mecánica de un trámite por parte de la entidad financiera como evidencia la práctica resultante del elevado número de asuntos con idéntico objeto que han llegado a los Tribunales.

Además, contiene información inveraz ya que incluye las participaciones preferentes y la deuda subordinada entre los productos sin riesgo o con riesgo rentabilidad, lo que se ha revelado falso toda vez que existía también el riesgo de perder el capital.

Y, finalmente, obran en las actuaciones el folleto informativo de la 1ª emisión de participaciones preferentes serie A, aportado por la entidad demandada (folios 194 y 195) y el folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada firmado por los demandantes, que aportan ambas partes (folios 31 a 34 y 196 a 199).

El primero de estos documentos no está firmado por lo que no hay constancia de que fuera efectivamente entregado a los clientes.

En relación al segundo, la demandada sostiene que con la entrega de este folleto se estaba diciendo a los actores que las obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado y podrían llegar a negociarse por debajo de su precio de emisión, que están sujetas al riesgo de pérdida en caso de deterioro de la estructura financiera del emisor que puede conllevar ciertos riesgos en el pago de los intereses y/o principal, que serán admitidas a negociación en el mercado AIAF de renta fija no siendo posible garantizar que vaya a producirse una negociación activa en el mercado y que se fijaba una perspectiva negativa en la evolución de la emisión.

No podemos acoger el argumento. La entrega del folleto no es sinónimo de información cuando se entrega en el mismo momento de la suscripción, en unidad de acto, sin antelación suficiente para su estudio, ni tampoco cuando el documento contiene meras indicaciones técnicas sobre la emisión, de imposible comprensión para un consumidor estándar no avezado en el sector financiero, pues, aunque se describen hasta trece riesgos distintos, en ninguno de ellos se informa de manera clara y comprensible del riesgo de perder el capital invertido. Con la lectura del folleto, un cliente 'medio' no puede comprender todo lo que según la apelante se estaba diciendo a los demandantes ni hacerse una idea cabal de los riesgos inherentes a la deuda subordinada.

En definitiva, cabe concluir que ninguno de estos documentos sirve para cumplir con la obligación de informar que incumbe a la entidad pues de su lectura no es posible hacerse una idea cabal del producto contratado, además de contener información inveraz en alguno de ellos. Y, por supuesto, la publicación del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no exime a la entidad financiera de su obligación legal de informar al cliente en el momento de la contratación.

Finalmente, tampoco puede ser atendido el argumento de que los actores hayan estado recibiendo comunicaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de la inversión, al objeto de su conocimiento y declaración al IRP, y ello porque la documentación remitida por la entidad financiera a los demandantes contiene única y exclusivamente información fiscal sin describir naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y deuda subordinada.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, que podría dar razón de la información verbal facilitada en su caso a los actores, ésta ha consistido en la declaración de Dña. Margarita , empleada de la entidad demandada, quien ha manifestado que los demandantes eran clientes de perfil conservador, consumidores de productos sin riesgo de capital, como mucho de rendimientos. A pesar de no recordar la concreta contratación de autos, la testigo ha explicado su forma habitual de proceder en la comercialización de las participaciones preferentes y deuda subordinada, declarando que se explicaba que no era un plazo fijo tradicional, que era un producto sin riesgo de capital sujeto a la solvencia de la entidad, que se vendían en un mercado secundario y con una buena rentabilidad, añadiendo que eran productos adecuados para clientes que no quisieran correr riesgos.

En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, debemos recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba tenida en cuenta y debe ser valorada necesariamente con el resto de la prueba practicada.

Atendidas todas las consideraciones expuestas, no podemos aceptar la afirmación de la recurrente cuando señala que Catalunya Banc cumplió con todas sus obligaciones por lo que debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden al incumplimiento de CATALUNYA BANC de su obligación de informar adecuadamente a los demandantes.

b) Sobre el nexo causal .

Aduce CATALUNYA BANC que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica y la venta de las acciones obtenidas tras el canje por parte de los actores al FGD.

En cuanto a la crisis económica, la recurrente aduce que ésta no era un hecho previsible y alude al caso fortuito o fuerza mayor del artículo 1.105 CC , alegando que son supuestos de caso fortuito los actos y decisiones de los poderes públicos siempre que no puedan ser imputadas al deudor las causas que han originado las medidas de la autoridad.

Al respecto, hacemos nuestros los completos razonamientos expuestos en la SAP Barcelona, sección 16, de 26 de marzo de 2015 , cuando señala que: ' Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. Elartículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Ana María entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello elartículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada' .

Por lo que se refiere a la venta, la recurrente sostiene que el daño que ahora se reclama no es consecuencia de un acto de CATALUNYA BANC sino de una actuación imputable exclusivamente a los actores consistentes en la venta de las acciones al FGD.

Dicho argumento, sin embargo, podría ser atendido si los demandantes hubieran procedido a la venta de las participaciones preferentes en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. A este respecto, hay que recordar que los clientes de Caixa Catalunya vieron como en junio de 2013 el FROB les imponía el canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de nueva emisión de la entidad demandada, medida ésta que iba acompañada de la opción concedida a los clientes minoristas de proceder a su venta al FGD. Así las cosas, es evidente que la venta de las acciones no ha sido voluntaria, sino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión.

En última instancia, hay que insistir en que la entidad financiera incumplió su obligación de proporcionar a los demandantes información clara, pormenorizada, correcta, precisa, suficiente e individualizada sobre las características y riesgos del producto que ofrecía. Y fue el incumplimiento de este deber profesional el que llevó a los actores a suscribir las participaciones preferentes sin tener conocimiento real de las consecuencias del producto.

c) Sobre el daño .

El daño es evidente y consiste en la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el finalmente recuperado.

En relación a este último requisito, la recurrente aduce que, de ser acogida la acción, deberán tenerse en cuenta los rendimientos para la valoración del daño, ya que la indemnización de daños y perjuicios conlleva indemnizar el daño hasta el límite del enriquecimiento injusto.

Esta Sección ha venido posicionándose, en relación a la cuestión planteada, entendiendo que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante. Y ello por las razones siguientes: 1) Hay que tener en cuenta que no se ha instado la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art.

1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

2) Los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que el artículo 1106 del Código Civil establece que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...' , lucro cesante que bien puede concretarse en los intereses recibidos pues es indudable que tenemos el dinero en el banco no sólo para su custodia sino también con una finalidad de inversión o rentabilidad. De hecho, como vemos en la práctica, la mayoría de los clientes suscribieron participaciones preferentes o deuda subordinada porque la entidad financiera les ofrecía una mayor rentabilidad que en otros productos, aunque sin informarles de los riesgos que con su contratación asumían.

3) La adopción de esta solución no supone ningún enriquecimiento injusto para el cliente porque, como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación......

2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos '.

4) Por el contrario, la solución contraria, esto es, la deducción de los rendimientos, provocaría un empobrecimiento injustificado para el cliente que, como ya señalábamos anteriormente, de no haber sido inducido a contratar las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, habría podido rentabilizar su dinero.

Cabe concluir, por tanto, coincidiendo con el juzgador de instancia que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prospere la acción del artículo 1.101 del Código Civil , por lo que se impone la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la condena en costas en la instancia.

En su último motivo de apelación, la recurrente sostiene que aún estimando la demanda existen dudas de derecho importante que justificarían la no imposición de las costas.

La STS de 10 de octubre de 2010 declara que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones'.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada ' jurisprudencia menor ' de las audiencias provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Se desestima, por tanto, también este motivo de apelación.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en fecha 31 de marzo de 2016 en autos de Juicio Ordinario nº 896/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :