Sentencia CIVIL Nº 613/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 475/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000475/2017
NIG: 3501741120150006684
Resolución:Sentencia 000613/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000024/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION001
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Frida Maria Del Mar De Astica Nadal Vicente Gutierrez Alamo
Apelante Heraclio Jacobo Aguado Alvarez De Sotomayor Acacia Del Pilar Teixeira Cruz
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 475/17
PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas 24/16
JUZGADO: Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2017
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3el recurso de apelación admitido a la
parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia

número 2 de DIRECCION001 , a instancia de Dña Frida , representada en ésta instancia por el Procurador
D. Vicente Gutiérrez Álamo, y dirigida por la Letrada Dña María del Mar de Astica Nadal contra D. Heraclio ,
representado por la Procuradora Dña Acacia del Pilar Teixeira Cruz y dirigido por el Letrado D. Jacobo Aguado
Álvarez de Sotomayor.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Ascensión Álvarez Jiménez en nombre y representación de Frida contra Heraclio debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 24/14 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 21 de mayo de 2014, en el siguiente sentido: 1.- Se modifica la guarda y custodia del menor de manera que sea ostentada por la madre, manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Se modifica el régimen de visitas de manera que este se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en los fines de semanas alternos y en el reparto por mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre en los años pares y la madre en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde la salida del colegio el viernes en los días lectivos, o las 16:00 horas en los días no lectivos, hasta el domingo a las 20:00 horas.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo respectivamente, y el segundo período desde las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo y respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, el menor deberá ser recogido y reintegrado en su domicilio habitual, salvo causa justificada. El periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto, lo cuales disfrutarán los progenitores por quincenas alternas comenzando en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

3.- Se modifica la cuantía de la pensión de alimentos reduciéndola a 200 € mensuales, manteniéndose las demás circunstancias relativas al pago de dicha pensión en cuanto a tiempo, forma y actualización. Se suprime el último inciso del párrafo primero del apartado 3.- del convenio regulador así como su segundo párrafo.

4.- Se prohíbe la salida del menor Juan Alberto , nacido el NUM000 de 2010, del territorio nacional y Espacio Schengen salvo autorización expresa y por escrito de ambos progenitores o en su caso autorización judicial.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.' Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 4/10/2.016 , se recurrió en apelación por la representación de D. Heraclio , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13/11/2.017.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre por la demandada la sentencia de instancia que estimó la pretensión actora del cambio de guarda compartida, acordado en sentencia de mutuo acuerdo, sobre medidas del menor, de fecha 21 de mayo de 2014, a una guarda exclusiva a su favor, alegando que no se había acreditado por parte de la misma que se hubieran alterado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron encuenta cuando se suscribió el convenio regulador en el que se pactó una guarda compartida, salvo en lo relativo a la mejora de los ingresos de la actora, que al ser estos superiores a 900 € mensuales, debe llevar a la supresión de la obligación de éste de satisfacer la pensión de 250 € que en concepto de alimentos, a favor del menor, se acordó en dicho convenio.El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto por la demandada oponiéndose al mismo la parte actora.

Segundo. Señalamos en sentencia dictada en Rollo 831/17 (ponente Iltmo Sr. Magistrado D. Ricardo Moyano) que: 'La decisión sobre el sistema de guarda monoparental o biparental es desde luego la de mayor relevancia de todas las que se adoptan en el universo de las medidas sobre relaciones paternofiliales en situaciones de ruptura de la convivencia de los progenitores, tanto en los procedimientos en que se regulariza esa guarda por primera vez -procesos matrimoniales o de guarda de menores del art. 769-3º L.E.C .- bien en aquellos en que se plantea una modificación de la decisión inicial por variación de circunstancias - art.

775 L.E.C .-.

En el caso de estos últimos procesos, de novación de las medidas adoptadas previamente, la ley exige, ciertamente, la acreditación de la real variación de las circunstancias que conllevaron la primera decisión sobre la guarda -sea ésta monoparental o de custodia compartida-, pues así lo demanda el citado art. 775 de la L.E.C . y los arts. 90 y 91 del C.Civil ; sin embargo, este requisito se relativiza en función del real interés de los menores, en aras al 'favor filii' que inspira esta materia, lo que ha determinado también que en la redacción vigente del art. 90-3º C.C . ya no se exija una 'variación sustancial de circunstancias' sino solamente una alteración de las necesidades de los menores para que pueda adoptarse judicialmente un cambio de la medida de responsabilidad parental; del mismo modo, el cambio de circunstancias de los cónyuges basta que exista, sin que se precise que sea un cambio 'sustancial': 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

Así pues, lo relevante en la resolución del proceso de modificación de medidas de guarda, especialmente cuando lo que se peticiona es el cambio a custodia compartida, es no ya si el interés del menor se beneficia de ese tipo de cambio, sino por el contrario, si el interés del menor se perjudica o no de este cambio a custodia por ambos progenitores. El matiz, introducido en la reciente STS de 25 de octubre de 2017 , es importante, porque, como sostiene el Tribunal Supremo, 'Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.'. Es decir, el beneficio del cambio al sistema 'deseable' de custodia compartida se presume por la propia preeminencia abstracta de la custodia compartida, por lo que lo que debe acreditarse es lo contrario, que en el caso concreto ese paso a custodia compartida perjudicaría al interés de los menores.' Segundo. Conforme lo anterior es claro que la sentencia de instancia debe ser revocada y estimarse, en parte, el recurso interpuesto pues, los cambios alegados por la actora como justificantes de la modificación pretendida (incumplimiento, por parte del padre, del convenio en lo relativo a la escolarización del menor así como el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia pues siendo ésta de 250 € mensuales en el mes de octubre ingresó 72,50 € y en el de noviembre 137,50 €) ningún beneficio (interpretando a sensu contrario lo señalado anteriormente) se ha acreditado, por parte de la actora, vaya a suponer al menor el cambio de una guarda compartida, que desde abril 2.014, y por acuerdo entre las partes, ha venido desarrollándose, por una exclusiva a favor de la madre. La Propia madre, en su declaración en la vista, y a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que el motivo por el cual se oponía a la guarda compartida era por el temor que tenía de que en el curso escolar del año siguiente el padre no le diera permiso para escolarizar a menor donde ella quisiera, como así había ocurrido con anterioridad, pero que al día presente está de acuerdo con una guarda compartida. Por otro lado la falta de comunicación entre los padres, así como la imposibilidad de tomar decisiones conjuntas, que la sentencia de instancia señala como motivo para justificar el cambio de guarda, no solo no aparece en modo alguno acreditado -antes al contrario, la madre manifestó, en su demanda, que el padre estuvo conforme con escolarizar al menor en colegio distinto al pactado en convenio regulador y que el problema surgió cuando éste se negó a dar autorización para que este fuera escolarizado en Lanzarote, también alegó que en días anteriores el padre le pidió si podía hacerse cargo del menor en período que a él le correspondía, por tener que viajar, y ella estuvo conforme con ello- sino que tampoco se alega, siquiera, que dicha falta de comunicación, o acuerdo, entre las partes, perjudique al menor habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 22/6/2.016 'la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican perse que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'.

Que no exista acuerdo entre los padres, sobre el lugar en el que el hijo debe ser escolarizado, no es motivo suficiente para dejar sin efecto una guarda que, en palabras del Tribunal Supremo, 'se considera deseable en interés de los menores porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis', y que los propios padres entendieron como el sistema que mejor protegía el interés del menor al pactarlo así en el convenio regulador, y que el motivo, por el cual entendió la madre era perjudicial para el menor, su falta de escolarización al no autorizar el padre a que se escolarizara en el colegio que ella había decidido de manera unilateral y que, por otro lado, no coincidía con el que se había pactado en el convenio regulador, ya no existe por cuanto el padre está conforme con que continúe en el colegio en el que está escolarizado y, en todo caso, la elección del colegio al que deba acudir el menor no es cuestión que afecte a la guarda y custodia sino a la Patria Potestad por lo que salvo que se le prive al padre del derecho a pronunciarse sobre dicha cuestión la decisión deberá tomarse de manera conjunta, independientemente de que la guarda sea compartida o exclusiva y, a falta de acuerdo, por decisión judicial ( art. 156 CC ), lo que nos lleva, como se dijo, a la estimación del recurso de manera parcial pues no podemos aceptar que haya habido cambio de circunstancias en la persona de la apelada que justifique la extinción de la pensión alimenticia pactada en el convenio regulador ya que ni está acreditado que la apelada tenga ingresos superiores a 900 € mensuales ni que conviva con uno o más terceros en su domicilio ello aparte de que el propio apelante, en la vista, manifestó que sus ingresos le permitían asumir el pago de los 250 € en concepto de alimentos a favor del hijo y que si bien es posible que la actora haya visto incrementado sus ingresos lo cierto es que el demandado alegó haber ampliado su negocio desconociéndose, al igual que en el caso de la apelante, el verdadero alcance de sus ingresos por lo que, y al mantenerse, sin cambios, la estancia del menor con sus progenitores y no haberse alegado siquiera que las necesidades de éste hayan disminuido el motivo se desestima.

Tercero. La estimación, en parte, del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte,el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Heraclio contra la sentencia de 4/10/2.016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de DIRECCION001 , y con revocación de la sentencia apelada, se desestima la demanda de modificación de medidas, manteniéndose las acordadas en el convenio regulador de 15 de abril de 2.014 a excepción del relativo a la escolarización del menor en la escuela DIRECCION002 de Lanzarote que se suprime, sin costas en la alzada.

La estimación, en aprte del recurso de apelación lleva a la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico