Sentencia CIVIL Nº 613/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 708/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0007584
Recurso de Apelación 708/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 975/2016
APELANTE: D. Romulo
PROCURADORA: Dña. MARIA DEL MAR ELIPE MARTIN
APELADA: Dña. Africa
PROCURADORA: Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_________________________________________________
En Madrid, a 6 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 975/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Romulo , representado por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín.
De la otra, como apelada, doña Africa , representada por la Procuradora doña Yolanda López Muñoz.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo en parte la demanda presentada por D. Romulo representado por la Procuradora Sra. Elipe contra Dª Africa representada por la procuradora Sra. López con intervención del Ministerio Fiscal. Se absuelve a la demandada de todas las peticiones en su contra Se condena en costas a la parte demandante.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Romulo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Africa y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Romulo interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada el 1 de septiembre de 2014 en el procedimiento en el que fue parte el demandante y doña Africa , que aprobó el convenio firmado por las partes el 23 de mayo de 2014 que, entre otras estipulaciones, recogía la obligación a cargo del demandante de abonar a doña Africa una pensión compensatoria capitalizada en un total de 76800 €, que se abonarían en doce pagos anuales durante cuatro años, a razón de 1600 € al mes. Asimismo, se estableció una pensión alimenticia a cargo del demandante de 1500 € mensuales a favor de la hija común Josefa , nacida el NUM000 de 2001. Finalmente, se estableció que el demandante abonaría la totalidad de los gastos escolares de la hija y el 65% de los gastos extraordinarios.

En su demanda se afirmaba que su situación económica se había visto significativamente empeorada desde la firma del convenio, por lo que solicitó que se modificasen las medidas, acordando rebajar la pensión alimenticia a la suma de 500 € mensuales, abonando por mitad tanto los gastos de escolaridad como los gastos extraordinarios, y que se acordase la extinción de la pensión compensatoria o, subsidiariamente, que fuese fijada en la suma de 600 € mensuales hasta el 23 de mayo de 2018.

Doña Africa contestó a la demanda interpuesta solicitando la total desestimación por entender que no se había producido ninguna modificación en las circunstancias que justificase su pretensión y que no hubiera sido ya prevista en el momento de la firma del convenio.

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 31 de enero de 2017 que desestimó la demanda interpuesta manteniendo las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio y condenado en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Don Romulo interpuso recurso de apelación contra esa sentencia considerando que se había valorado de forma errónea la prueba, por lo que solicitó una resolución que estimase su demanda rebajando la pensión alimenticia a la suma de 500 € mensuales y que acordase la extinción de la pensión compensatoria en su día faltaba en el convenio regulador.

Doña Africa se opuso al recurso de apelación interpuesto considerando ajustada a derecho la resolución dictada y correcta la aprobación de la prueba que se llevó a cabo en la misma, por lo que solicitó la confirmación de esa resolución en su integridad. Finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de 11 de abril de 2017 se opuso a la estimación de recurso solicitando la desestimación.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto impugna la resolución dictada considerando que la prueba se había interpretado de manera errónea, pues no se había verificado un cálculo correcto de sus ingresos. Se afirmaba que los ingresos medios en los nueve meses de 2016 en que había estado trabajando en España ascendieron a 6823 €, lo que suponía una reducción de casi el 50%, pues cuando estaba trabajando en Brasil y se dictó la sentencia de divorcio sus ingresos medios estaban en torno a los 12000 € mensuales.

En este sentido, la parte apelante ha llevado a cabo una exposición confusa de los ingresos que percibía en el momento del divorcio y los que percibe en la actualidad, aludiendo a los ingresos brutos que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio para compararlos con los que señalaba que percibía en el año 2016 tras su regreso a España. En la demanda aludía a que percibía un total mensual de 12007 €, siendo esta la cifra con la que permanentemente realiza la comparación en relación a sus ingresos actuales; al respecto indicó en su demanda que sus ingresos netos, y no brutos, ascendían a 6070,28 €, como acreditaba con el documento número 5, para señalar posteriormente, ya en el recurso, que los ingresos netos medios en ese año había ascendido a 6823 € mensuales.

Pues bien, de la documentación aportada (folios 46 y 47), se desprende que cuando estaba trabajando en Brasil sus ingresos brutos ascendían a 121209,61 €, lo que suponía una suma mensual de 10100,80 €. Ese importe suponía un salario neto real de 8743 € mensuales. Posteriormente, el documento número 4 recogía una serie de conceptos o complementos que se le asignaban por razón de su destino fuera de nuestras fronteras, lo que suponía en última instancia un salario neto total, incluyendo estos conceptos de 126611,20 €, es decir, 10550,93 €. En ningún caso la referencia que debe tomarse sería la de 12000 € reiterada por él en diversas ocasiones, pues se trata de ingresos brutos y ni siquiera podría contemplarse tampoco como referencia, ya que incluye la asignación recibida como compensación por un trabajo temporal, como él perfectamente conocía cuando firmó el convenio, lo que lo convertía en perfectamente previsible. La cantidad recibida de forma temporal, basada en la especial situación de que estaba prestando servicios en Brasil, no puede considerarse a tales efectos salario, y de hecho se contempla por separado en la propia documentación empresarial que recoge el salario bruto y el complemento en términos análogos a lo que se recoge en el siguiente documento (folio 47) que estaría percibiendo desde el año 2016.

Si centramos la atención en este segundo documento, en él se refleja que tiene un salario bruto anual de 98023,80 €, más un complemento que alcanzaría hasta un 20%. Evidentemente, si a los efectos del cálculo de sus retribuciones se ha tenido en consideración el máximo del complemento, también debe verificarse el cálculo de la misma manera, a faltas de pruebas en contrario, de forma que percibiría 19604,76 € anuales, lo que totalizaría 117628,56 € brutos, con un promedio mensual de 9802,38 €.

Es esta la suma que debe realmente tenerse en consideración, pues las nóminas aportadas a un periodo limitado de tiempo no reflejan la situación real que él va a tener de forma permanente y prolongada en el tiempo una vez estabilizada su situación, por lo que realmente, a los efectos de tomar la referencia de los ingresos brutos que existían cuando se aprobó el convenio y los que existían cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas, la diferencia se limitaría a 10100,80 € en 2014 frente a los 9802,38 € del año 2016.

A efectos meramente dialecticos, y si se tomaran en cuenta la totalidad de retribuciones percibidas por el apelante mientras estuvo en Brasil, los ingresos brutos en el momento del divorcio ascenderían a 160388,12 €, es decir, 13365,67 euros mensuales brutos, que deberían ser la referencia, pero también tomando en consideración que se le estaba compensando por trabajar fuera de nuestras fronteras, con los desembolsos y gastos que todo ello implica.

De los datos reflejados se desprende que existe una pérdida de ingresos, pero en absoluto en los términos pretendidos por la parte apelante, pues el escrito de demanda y el recurso de apelación aludían a una pérdida de ingresos cercana al 50%, cuando la realidad es que el salario bruto real perdido por él apenas alcanza los 300 € mensuales, y, si se tuvieran en cuenta las compensaciones que estaba recibiendo mientras permaneció en Brasil, la diferencia se incrementaría hasta los 3500 € mensuales brutos, en todo caso muy lejos de la pretendida pérdida de 6000 € mensuales netos planteada en su demanda y en su escrito de recurso.

De las consideraciones expuestas se desprende que la situación económica no justifica en modo alguno que se tenga que ver rebajada la pensión alimenticia de la hija con un importe de 1500 € mensuales puesto que la pérdida de ingresos, al margen de la temporalidad perfectamente previsible de los complementos que estaba recibiendo mientras permanecía en Brasil, es absolutamente irrelevante para justificar una pretensión como la formulada en su demanda. A mayor abundamiento, la extinción de la obligación de pago de la pensión compensatoria desde el mes de mayo de 2018 ha supuesto una evidente mejoría de su situación que también debe ser ponderada puesto que la pensión alimenticia que en esta resolución pudiera establecerse sólo produciría efectos desde su fecha.

Por lo que se refiere al incremento de gastos alegado, es evidente que en tal sentido no pueden tenerse en cuenta ni los que se deriven de la vivienda por adquirida en Brasil, ni las sumas que libremente decida desembolsar por los gastos que sufre el hijo de su actual pareja. Evidentemente, si decide comprar una vivienda como inversión en el período en que permaneció en aquel país no puede ser nunca en merma de los derechos de su hija que está percibiendo una pensión alimenticia y que es menor de edad. Lo mismo cabe decir en cuanto a los desembolsos que libremente pueda realizar en beneficio del hijo de su pareja, que tampoco podrán nunca justificar la rebaja pretendida en la demanda y en su recurso. Lo mismo cabría decir en cuanto al alquiler de un trastero que es contratado libremente por el adelante pero que evidentemente nunca podría justificar una pérdida de la capacidad económica de su hija o de los gastos que con la pensión se están atendiendo.

Lo relevante es, como ya se ha analizado, si hay una pérdida de ingresos imprevisible que justifique una rebaja de la pensión o una disminución de los gastos de la hija que pudiera amparar la petición de que se rebaje a una tercera parte la pensión alimenticia que venía abonando. En todo caso, la pensión que se va a satisfacer no alcanza siquiera el 25% de los ingresos totales del apelante lo que no se puede considerar desproporcionada en atención al entorno familiar y a los recursos monetarios y patrimoniales de que dispone.

En definitiva, no se ha acreditado una modificación sustancial, relevante, permanente e imprevisible desde el momento en que firmó el convenio regulador que pudiera justificar la rebaja de la pensión a un tercio respecto de los 1500 € en su día pactados, por lo que en tal sentido no puede prosperar el recurso interpuesto.



CUARTO.- En segundo lugar, se apeló la sentencia porque desestimó la pretensión de que se declarase extinguida la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se rebajase el importe. Sin embargo, como bien señala la sentencia apelada, si se analiza el convenio regulador es claro en su literalidad al señalar que la pensión compensatoria se capitalizaba a tanto alzado en 76800 €, que se abonarían en pagos mensuales de 1600 € durante cuatro años. En consecuencia, no se estableció una pensión compensatoria de forma temporal que pudiera ser extinguida o modificada en su importe, sino que, como permite el artículo 97 del Código Civil en su párrafo primero, se pactó no una pensión temporal o con carácter indefinido, sino una prestación única, que se abonaría en plazos mensuales durante cuatro años. Es evidente que fue esa la voluntad de ambas partes y que su intención no ofrece dudas y habrá de estarse al tenor literal del convenio, tal y como exige el artículo 1281 del Código Civil , pues los términos del mismo son absolutamente claros. En tal sentido el convenio se redacta con asistencia técnico-jurídica y con conocimiento de que el artículo 97 del Código Civil contempla una doble posibilidad de abono, bien en forma de pensión temporal o indefinida, bien en forma de prestación única. El hecho de que se aluda a cantidad capitalizada a tanto alzado literalmente en esa cláusula cuarta del convenio deja claro que lo pactado era una prestación única, independientemente de que se pagara de una sola vez o de forma aplazada, porque así convino a los intereses de las partes.

Por ello, no puede en esta resolución declararse extinguida una prestación temporal o indefinida de la pensión compensatoria, como se pretende en la demanda, pues lo que se produjo fue un acuerdo de prestación única en pago aplazado dentro de la libertad de contratación que ambas partes tenían, lo que no puede ser sujeto a modificación alguna en esta resolución, que no puede declarar la extinción de una pensión temporal inexistente, pues no fue eso lo pactado en el convenio, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Mar Elipe Martín, en nombre y representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera nº 4 de DIRECCION000 , en autos nº 975/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Africa , representada por la Procuradora Dª Yolanda López Muñoz, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0708 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe