Sentencia CIVIL Nº 613/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 356/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00613/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 48 1 2018 0100001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000121 /2017
Recurrente: Jose Augusto
Procurador: JOSE ANTONIO RICO SANCHEZ
Abogado: JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE
Recurrido: Ángela
Procurador: PATRICIA ALONSO AYALA
Abogado: MARIA JOSE LOPEZ ORDIALES
S E N T E N C I A N U M: 613/2019
MAGISTRDOS ILMOS. SRES.
DON ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO 0000121 /2017, seguidos en el JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2019; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D.
Jose Augusto , representado/s por el/la Procurador/a D JOSE ANTONIO RICO SANCHEZ, dirigido/s por el
Abogado D. JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE, y de otra como recurrido/s Dª. Ángela , representado/s

por el/la Procurador/a Dª PATRICIA ALONSO AYALA y dirigido/s por el/la Abogado/a Dª MARIA JOSE LOPEZ
ORDIALES. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIME RO .- Por el JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 05/05/2019 , cuya parte dispositiva se da por reproducida'.

SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- D ada la especial naturaleza evolutiva de las relaciones familiares, con bastante frecuencia se precisa dar respuesta a nuevas situaciones surgidas tras la finalización de aquel primer procedimiento. En ocasiones tales circunstancias encuentran previsión en las medidas acordadas en el convenio suscrito por las partes o en la sentencia que puso fin al procedimiento, pero en muchos otros casos, no se establecen previsiones de futuro. Así, suele ocurrir que con el paso del tiempo, determinadas medidas adoptadas, que lo fueron teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en aquel momento, no den respuesta satisfactoria a una nueva posible situación surgida por el cambio sobrevenido de tales circunstancias, debiendo en consecuencia ser revisadas para adaptarlas a la nueva situación existente en la actualidad, lo que se llevará a cabo a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Cierto es que las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos Por ello, ha de hacerse notar, por obvio o innecesario que resulte, que las decisiones que los órganos jurisdiccionales adopten, en primera y segunda instancia, no serán, en atención a las circunstancias concurrentes y cambiantes, definitivas.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda, y entre otros pronunciamientos, y en lo que respecta al objeto procesal delimitado en esta alzada, se acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a Doña Ángela durante un plazo de tres años.

El recurso interpuesto por D. Jose Augusto discrepa de la sentencia, y argumenta en torno a lo que considera error de valoración probatoria y concreta el objeto procesal en la alzada al impugnar los pronunciamientos incompatibles con su pretensión especifica de atribuir a aquél el uso de la vivienda familiar, sin limitación temporal alguna. Subsidiariamente, si se considerase que procede la atribución a la demandada por el periodo de tres años establecido en la sentencia, interesa se reste de ese periodo el tiempo que Dª Ángela lleva ya viviendo en la misma desde que cesó la convivencia.

La sentencia de instancia motiva al respecto su decisión en términos que la Sala no se encuentra en disposición de contradecir, al no estimarse -sin perjuicio de la subjetiva valoración del recurrente- error en la valoración de la prueba; y lo hace en términos, que por asunción de esta Sala, procede reproducir: '...... En el caso de autos, Doña Ángela reside en la vivienda familiar sita en la URBANIZACION000 chalet NUM000 de Badajoz, titularidad de ambas partes y a la que el demandado tiene prohibido acudir en virtud de auto dictado en fecha 7 de enero de 2017 en procedimiento penal tramitado por este Juzgado por un presunto delito de violencia de género.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que Doña Ángela , percibió en la nómina correspondiente al mes de noviembre de 2017 un líquido a percibir de 1.665,05 euros siendo la base sujeta a retención del IRPF DE 3.268,07 euros, constando una retención judicial por valor de 728,32 euros, que responde a la resolución dicta con fecha 10 de octubre de 2017, en Ejecución de título no judicial nº 105/16, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad por la que se acuerda el embargo de los saldos, devoluciones pendientes a percibir de la AEAT y parte proporcional del sueldo (Averiguación patrimonial, documental consistente en nómina obrante en A.28 y testimonio de procedimiento de ejecución A.61). La demandada asume el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que graba la vivienda familiar por importe mensual de 639,27 euros (A.10) así como del crédito personal por importe de 154,60 euros (A.29), ambos suscritos por las partes. En fecha transfirió el vehículo del que era titular, marca BMW X· matrícula ....

ZMY en fecha 5 de noviembre de 2017 (A.101 y 183).

El demandante ha agotado la prestación de subsidio por desempleo que percibía en fecha 15/11/2018 (A. 182); el demandante mantiene la titular de dos vehículos, automóvil tres ruedas matrícula .... VXG , marca PIAGGIO desde el 24/5/2010 y turismo matrícula ....NNK , marca BMW, desde el 24/3/2013, asegurado con LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. (A.96); abona una renta por alquiler por importe de 350 euros mensuales (testifical Sr. Emilio ), no siendo puntual en el abono de la misma; ha percibido ayudas económicas por parte de su pareja sentimental, en importe no precisado y ostenta la condición de administrador y socio único de la entidad JOLLINI S.L., sin que haya acreditado la aportación de la correspondiente prueba contable que no perciba ingreso alguno de las entidad JOLLINI S.L. en su condición de administrador y socio único, máxime habiendo solicitado en el presente procedimiento, requerir a la demandada para que aportara, entre otros, tarjetas de crédito y debido de JOLLINI S.L. de Caixa Bank y Caja General, talonario de Cheques de JOLLINI S.L. de Caixa Bank y escritura de compraventa de JOLLINI S.L. de compra de dos plazas de garaje y la venta de 1 plaza de garaje.

En atención a lo expuesto, y conforme al criterio del interés más necesitado de protección establecido en el art. 96.3 debe atribuirse la vivienda familiar a Ángela dado que no sólo está asumiendo a cuenta de las retribuciones salariales que percibe, las cuotas de la hipoteca que graba la vivienda, del préstamo personal, suscritos por ambas partes y las retenciones salariales acordadas en procedimiento de ejecución de título no judicial por impago de préstamo suscrito también por los dos, sino que además, se ha visto obligada a vender el vehículo del que era titular mientras que el demandado viene abonando la renta del alquiler mensual, por importe de 350 euros mensuales, mantiene la titularidad de dos vehículos, uno de ellos de alta gama, no ha acreditado que no perciba ingresos por su condición de socio y administrador único de la entidad JOLLINI S.L.

y si bien alega estar en una precaria situación económica, lo cierto es que tras la separación se ha acreditado que tenía una importante disponibilidad económica dado que no sólo ejercitó el derecho de opción de compra del contrato de leasing sobre el vehículo marca BMW X6, matrícula ....-GV , mediante el abono de una suma elevada de dinero 34.332,98 euros, previa regularización de pagos atrasados por importe de 2.138,56 euros, sino que además, poco después, vendió dicho vehículo sin que se haya acreditado el precio obtenido o el destino del precio abonado por el comprador.

No obstante, lo anterior, se limita la adjudicación del uso de la vivienda a un periodo de tres años señalando la imposibilidad de privar de forma indefinida de los derechos dominicales al otro copropietario de la vivienda'.

El recurso no puede prosperar. Un nuevo análisis por parte de la Sala, no permite concluir razones que justifiquen mutar la decisión adoptada. Así, la apelada ha asumido el cargo de deudas generadas por el recurrente; hace frente a la deuda hipotecaria que sobre la vivienda pesa; del crédito contraído, igualmente por ambos, para la adquisición de un vehículo que fue vendido y cuyo pago obtenido fue dispuesto por aquél.

Sin razones para alterar la valoración y conclusión de la juzgadora de instancia -de igual modo en lo que respecta al límite temporal de uso que ha sido acordado-, se comparte, de igual modo, el criterio de que es el interés de Dª Ángela el más digno de protección, no tanto por haberse atribuido en un principio en el marco de las medidas paralelas con la emanación de una orden de protección en el ámbito penal, como por la situación económica que las pruebas permiten valorar, destacando los pagos que aquella viene asumiendo.



CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de las cuestiones a decidir y jurisprudencia recaída en casos análogos y, finalmente, la posibilidad que a tal efecto ofrece el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Augusto , contra la sentencia Nº 3/2019 de fecha 5 de febrero de 2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Badajoz , en autos de Divorcio Contencioso Nº 121/17; Rollo de Sala Nº 356/19; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Dese a los depósitos constituidos por las partes legal destino.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. Luis ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D.

ISIDORO SÁNCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA' .- Rubricados.

E/