Sentencia Civil Nº 613/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 100/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120080386146
Recurso de apelación 100/2019 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas 782/2017
Parte recurrente/Solicitante: Alicia
Procurador/a: Olivia Garcia Garcia.
Abogado/a: GEMMA MIGUEL FERNÁNDEZ
Parte recurrida: Matías
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: Juan José Portolés Codina
SENTENCIA Nº 613/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 27 de septiembre de 2019
Rollo 100/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 25-9-2019 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y la demanda reconvencional DEBO ACORDAR Y ACUERDO modificar sentencia de guarda y custodia dictada por este Juzgado de fecha 3 de Noviembre de 2008 exclusivamente en los siguientes extremos: 1) la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad será compartida, alternándose semanalmente los progenitores, de viernes a viernes, en el cuidado de los hijos.

2) se mantiene a la madre en el uso del domicilio familiar y del parking hasta la efectiva liquidación del bien común, debiéndose sufragar el coste de la hipoteca y demás gastos derivados de la titularidad y uso de los bienes conforme a lo previsto en el CCCat.

3)alimentos de los tres hijos comunes: con cargo a la cuenta ya abierta al efecto se pagarán los gastos de transporte, formación (colegio y matrícula universitaria, libros y material escolar, salidas y excursiones obligatorias), baloncesto de Saturnino y terapia de Delfina , viajes y salidas escolares, ingresando cada mes el padre la cantidad de 400.-€ y la madre de 300.-€, asumiendo cada progenitor los gastos de alimentación, vestido, calzado e higiene de los hijos. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, serán por mitad. Las actividades extraescolares futuras precisarán del consentimiento de ambos progenitores y se pagarán en la forma convenida por ambos.

4) se acuerda la división del patrimonio común consistente en : · Piso de la CALLE000 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 · Plaza de parking de CALLE000 NUM000 - NUM001 , nº NUM004 .

· Finca urbana de C/ DIRECCION000 nº NUM005 de DIRECCION001 .

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25-9-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Uso de la vivienda familiar.

La sentencia que se modifica de 3-11-2008 atribuyó a la Sra. Alicia y a los hijos el uso de la vivienda familiar. En la sentencia ahora apelada se ha modificado la modalidad de guarda de los hijos menores estableciendo una guarda compartida con una distribución temporal por semanas. La hija mayor vive con uno y otro progenitor también por semanas. La sentencia ha atribuido el uso de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento a la Sra. Alicia por entender que tiene mayor necesidad hasta que se proceda a la venta de la vivienda y de la plaza de aparcamiento. La apelante solicita que el límite se fije en el momento de la venta no solo de la vivienda familiar y de la plaza de aparcamiento sino de todo el patrimonio común que también integra la vivienda que constituye la segunda residencia.

Sostiene que hay que respetar el pacto del convenio firmado bajo la vigencia del Codi de Familia que según su criterio y por aplicación de lo dispuesto en el art. 562-1 CCC implica un uso indefinido del domicilio por lo que debe estarse a la propuesta efectuada por la demandada en la contestación sin que pueda limitarse más. Caso de no accederse a dicha argumentación alega que con la venta de la vivienda y de la plaza de aparcamiento, teniendo en cuenta la carga hipotecaria que pesa sobre la misma, la Sra. Alicia no puede acceder a otra vivienda para cubrir la necesidad de ella y de sus hijos.

La Sala no puede compartir el argumento del recurso. Estamos ante un procedimiento de modificación de circunstancias en el que se ha modificado una de las medidas adoptadas en la sentencia anterior. Dicha modificación afecta a las demás medidas directamente relacionadas como son la relativa al uso y a la pensión de alimentos resultando aplicable la normativa del CCC y no la del Codi de Familia. Aun cuando se considerara aplicable el Codi de Familia no cabría entender el pacto del convenio sobre el uso como un pacto de atribución indefinida del uso, sino como una atribución del uso por razón de la guarda de los hijos. Siendo aplicable el CCC el criterio de atribución es el de mayor necesidad de los progenitores en tanto los hijos sean menores de edad, como acertadamente ha señalado la sentencia apelada. Así lo establece el art. 234-8, 2 b) CCC.

El límite temporal establecido en la sentencia se ajusta a la normativa aplicable y a las circunstancias del caso. Pese a que la vivienda familiar tiene una carga hipotecaria que en septiembre de 2018 ascendía a unos 165.000 euros, se estima que con su venta la Sra. Alicia tendrá disponibilidad de medios económicos que le permitirán cubrir las necesidades que ahora tiene cubiertas a través del uso y que no es preciso limitarla o condicionarla a la venta de todo el patrimonio que integra además el inmueble que ha constituido la segunda residencia de la familia, inmueble sobre el cual también se ha estimado al acción de división de cosa común siendo previsible su venta y por tanto su realización. Hay previsión de disponibilidad de medios económicos por la venta de ambos inmuebles pero no es preciso condicionar la duración del uso a la realización de todo el patrimonio, pues con la venta del inmueble que constituye el domicilio familiar y pese a la existencia de la carga la Sra. Alicia puede afrontar el gasto necesario para disfrutar de otra vivienda. Hay que tener en cuenta que ahora ya tiene un gasto fijo mensual de casi 450 euros al mes en dicho concepto (mitad de la hipoteca).

Se desestima por tanto el recurso.



SEGUNDO.- Distribución de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda.

En el convenio regulador que fue aprobado por sentencia de 3-11-2008 se pactó que ambos titulares pagarían el 50% de todos los gastos derivados de la titularidad conjunta: hipoteca, seguro, IBIs y comunidad de propietarios. La sentencia que ahora se apela ha acordado el pago de los gastos conforme a lo que establece el art. 233-23 CCC. En la demanda se solicitó en tanto la Sra. Alicia usara la vivienda, que por ésta se abonará la totalidad de la cuota de la hipoteca, petición que fue desestimada y la totalidad del IBI, seguro y gastos de comunidad. La sentencia se ha limitado a aplicar lo dispuesto en el art. 233-23 CCC que implica la estimación parcial de lo solicitado en atención al cambio de circunstancias establecido que ha afectado a la medida del uso de la vivienda. La sentencia del TSJC de 31-5-2016 ROJ: STSJ CAT 3776/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:3776 ha admitido la modificación del pacto relativo a la distribución de los gastos cuando se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, como es el caso, si lo solicita alguna de las partes. No procede por tanto estimar el recurso.



TERCERO.- Alimentos Ambos progenitores están conformes en aportar una cantidad cada uno a una cuenta bancaria para cubrir los gastos de formación en un sentido amplio, transporte y tratamiento psicológico de una de las hijas.

La sentencia ha valorado los gastos en unos 700 euros al mes y acuerda que por el padre se ingresen 400 euros y por la madre 300 euros. En el recurso de apelación se cuestiona el importe de los gastos que se cifran en 839,19 euros y propone que el padre asuma el 80 % de los gastos y la madre el 20% (768/192 euros). En la contestación solicitaba aportaciones de 700/175 euros. Dentro de los gastos computa los de vestido, móvil y revisión dental además de los de formación y demás tenidos en consideración en la sentencia.

Valorada de nuevo la prueba y concretamente los documentos aportados por la Sra. Alicia ciframos los gastos en unos 800 euros al mes incluidos los gastos de móvil, de transporte, de formación en un sentido amplio y tratamiento psicológico. Los gastos de vestido entiende la Sala que deben ser asumidos por cada uno de los progenitores cuando los hijos conviven con ellos atendidas las dificultades de cuantificación.

En cuanto a la situación económica de ambos, la Sra. Alicia ha acreditado unos ingresos netos mensuales de unos 1.800 euros según se deriva de la Declaración de la Renta de 2016 (rendimiento neto menos cuota de autoliquidación) y paga unos 450 euros al mes de la hipoteca. El Sr. Matías es autónomo y declara rendimientos por actividad. Los gastos de explotación varían de un año a otro y no quedan suficientemente acreditados. Hay dificultades para concretar sus ingresos netos. Para comparar la capacidad económica de ambos a los efectos de fijar una contribución proporcional a los alimentos ( art. 237-9 CCC) partiremos de los ingreso brutos que aparecen en la Declaración de la Renta de 2016 de ambos progenitores: la madre 23.892,48 euros y el padre 78.832,90 euros. Hay que tener en consideración que el padre esta contribuyendo a los gastos de vivienda de los hijos cuando viven con la madre mediante el pago de la mitad de la hipoteca y que además tiene gastos de alquiler de su propia vivienda. La proporción en la contribución a los alimentos que se deriva de la capacidad económica acreditada es del 70% el padre y 30% la madre proporción que debe modularse sensiblemente al pagar el padre la mitad de la cuota de la hipoteca. Valorando los gastos en unos 800 euros al mes, la Sala estima que el padre debe ingresar en la cuenta la suma de 550 euros y la madre 250 euros por lo que el recurso debe estimarse en parte.

La sentencia ha mantenido la proporción del 50% en la contribución a los gastos extraordinarios atendiendo al pacto del convenio regulador aprobado por la sentencia de noviembre de 2011. Como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior, habiéndose producido un cambio sustancial de las circunstancias derivado del cambio de la modalidad de guarda procede modificar también la proporción pactada y ajustarla al principio de proporcionalidad aplicable también a los gastos extraordinarios, acordando que los gastos extraordinarios sean abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre estimando en parte el recurso.



CUARTO.- Costas No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Alicia , contra la sentencia de 3-10-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 16 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 782/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, exclusivamente en el pronunciamiento relativo a los alimentos, acordando que el padre debe ingresar en la cuenta 550 euros y la madre 250 euros desde la fecha de la presente resolución y que los gastos extraordinarios serán abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.