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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 613/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2541/2019 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 613/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100504
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:656
Núm. Roj: SAP SS 656:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-18/001535
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2018/0001535
O.Judicial origen /
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 293/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juliana y Miguel Ángel
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ y ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Marta
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO BASASORO TOLOSA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 293/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD, a instancia de D./Dª. Juliana y Miguel Ángel, apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ y ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra D./D.. Marta, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª VEGA PEREZ ARROYO y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª IGNACIO BASASORO TOLOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
' Que
Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes fundamentales y recurso de apelación.-
(1)Demanda de juicio verbal sumario posesorio interpuesto por Dña. Juliana y D. Miguel Ángel frente a Dña. Marta postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '(....) estimando la demanda, declarando haber lugar a la misma, señalando que la demandada no tenía derecho a cerrar el paso clausurado , y declarando que mis representados tienen el dercho de servidumbre de paso a su finca , a través de la demandada , condenando a ésta última a quitar el candado colocado , dejando libre y expédito tal paso, con imposición de costas a la adversa (...)'.
Destacamos de la demanda :
1ºEl Caserio DIRECCION000 es propiedad de los demandantes situado a un lado de la carretera.
Al otro lado de la carretera se ubica una Borda en los pertenecidos del caserio ' DIRECCION001'.
-La ubicacion de los otros terrenos de los demandantes ubicados entre el río y pertenecidos de otros propietarios tienen como único acceso el camino del que se ha privado a los demandantes.
-El camino de servidumbre de paso que va desde la carretera al puente que cruza el rio y llega a los pertenecidos de los demandantes.
2ºEn un principio los propietarios de los terrenos de los demandantes y de la demanda era el matrimonio formado por D. Oscar y Dña. Gloria quienes el día 1 de julio de 1958 donaron a su hijo D. Samuel el caserio DIRECCION000 y sus pertenecidos y otras propiedades .Durante 60 años el hijo consideró que el terreno en el que se ubicaba el paso estaba dentro de los terrenos que le habían donado sus padres e incluso construyó la borda que existe en la actualidad.
El día 19 de julio de 1985 en escritura de particion de herencia llevada a cabo por el albacea testamentario se lleva a cabo la partición de la herencia de D. Oscar adjudicando a su hija Dña. Salome los terrenos en los que está ubicada la servidumbre de paso.En la partición nada se dice a D. Samuel y el mismo sigue utilizando los terrenos en los que está ubicado el paso de servidumbre como si fueran suyos.
El día 22 de diciembre de 2006 Dña. Salome dona a su hermana Dña. Marta los terrenos en los que se ubica la servidumbre litigiosa.Nada se indica a D. Samuel el cual sigue utilizando los terrenos en los que se ubica la servidumbre como si fueran propios.
El día 26 de enero de 2012 D. Samuel vende a los demandantes , siendo Dña. Juliana su heredera universal, entre otras, la casa llamada ' DIRECCION002 o DIRECCION000 ' y sus pertenecidos .
Tanto D. Samuel como los demandantes siguieron haciendo uso del terreno en el que está el paso, y la borda por él construida como si fueran propios.
3ºD. Samuel creyó durante muchos años que el terreno en el que estaba el camino era suyo y durante muchos años pagó la Contribucion Urbana del mismo .
Cuando se procedió a llevar a cabo una expropiación de terrenos en el lugar para realizar aceras '(...)con él se entendio el tema y litigó por no conformarse con el precio dado por la expropiación obteniendo sentencia favorable del TSJPV(....)'.
Vino una nueva expropiacion del lugar '(...) y empezó a entenderse con él, pero intervino la demandada aportando escrituras y diciendo que el terreno era suyo .Eso sucedió en el año 2006, y al final la Diputación que había pagado a la demandada no entendió que el tema era litigioso (...)'.
D. Samuel y los demandantes siguieron poseyendo el terreno hasta que D. Samuel falleció y comenzaron los problemas :
a)La demandada personalmente y luego a través de sus abogados , sin duda al comprobar que D. Samuel había nombrado heredera a la demandante, dirigierosn cartas a la Sra. Juliana para que abandonara la finca .
b)La demandada cercó el terreno y pintó la borda con el cartel de que se vendía el lugar .Los demandantes quitaron el cierre y borraron el cartel de forma inmediata.
c.-)La demandada denunció a los demandantes celebrándose el Juicio de Faltas numero 445/2013 en el Juzgado de Instrucción numero 2 de Tolosa recayendo sentencia absolutoria.
d.-)La demandada presentó un juicio posesorio contra los demandantes ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Tolosa tramitado como Juicio Verbal numero 117/2015 siendo desestimada la demanda.
e.-)La demandada interpuso juicio posesorio ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Tolosa , juicio verbal numero 13/2017.La sentencia en la instancia estimó la demanda porque consideró que faltaba título a los demandantes .Recurrida la sentencia '(....) se enmendó tal particular, pero se señaló que D. Samuel podía haber ganado la propiedad por usucapión,pero mis representados no porque no llevaban el tiempo suficiente para ello.La sentencia está recurrida en casación por considerar que los tiempos de prescripcion suman ( artículos 1960.1 ; 1959 y 1963 del CC) y ' si D. Samuel llevaba el tiempo suficiente para la misma , mis representados suman el de él , y no les hace falta haber estado ellos, los 30 años , como se pretende (...)'.
f)La demandada pidió la ejecución provisional de la sentencia lo que fue concedido sin fianza produciéndose el 15 de mayo el desalojo '(...) y como mencionamos el tema de la borda y de la servidumbre , se nos ha dicho que no es un tema a resolver ahora,sin perjuicio de que se pueda llevar a efectos en el procedimiento oportuno '.Los demandantes trasladaron sus animales de la borda al cobertizo que hicieron al otro lado del rio.
4ºEntiende el demandante en el HECHO CURTO que la demandada es propietaria , de forma provisional, de los terrenos del predio sirviente y los demandantes del predio dominante.
El día 14 de mayo de 2018 los demandantes levantaron un acta notarial del lugar en la que se comprueba que la finca de la demandada está abierta y el paso a la finca de los demandantes abierto y expedito por lo que estos podían pasar sin problemas.
Un día se encontraron con que la puerta existente en la lado del puente que da a la finca de la demandada '(...:)la habían cambiado en su forma de abrir,en lugar de para un lado para otro' pero como ello no impedía el paso no le dieron mayor importancia .
Pero el mes de julio los demandantes se encontraron con que '(....)la demandada había cerrado su finca y en la zona de la valla que había puesto limitando la finca y en el acceso a la misma , había colocado un candado con el que se impedía el paso a mis representados (...)'.
-En relación a la base jurídica de la demanda se invocó el artículo 250.1.4º de la LEC porque se trata de recuperar el derecho a una servidumbre de paso tramitándose como juicio verbal ; en cuanto al fondo se invoca el artículo 541 del CC.
(2)Dña. Marta ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda oponiéndose a la misma .
Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación transcribimos en la parte que interesa el FJ PRIMERO párrafo segundo de la sentencia recurrida :
'(...)La parte demandada, Doña Marta, se opone a las pretensiones formuladas de contrario alegando que la demandante no acredita la propiedad de la finca por la que se pretende cargar al terreno DIRECCION001; ni tampoco la necesidad de paso por dicha finca; entiende que sobre dicho terreno nunca se ha constituido ninguna servidumbre de paso, por cuanto la otra parte no acredita en ningún momento su existencia, siendo el paso por la propiedad de la demandada un acto meramente tolerado por su familia, hasta el fallecimiento de Samuel, por cuanto existen un camino público por donde se puede acceder a la propiedad de la parte actora; suplicando la juzgado la integra desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora'.
(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia e instrucción numero 3 de Tolosa ha dictado sentencia numero 28/2019 de fecha 25 de febrero de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Miguel Ángel y Doña Juliana contra Doña Marta, debo ABSOLVER y absuelvo a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados de contrario.
Todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.
(...)'.
(4)Dña. Juliana y D. Miguel Ángel han interpuesto recurso de apelación frente a la citada sentencia postulando el dictado de una resolución revocando la sentencia de instancia y estimando íntegramente la demanda con imposición de costas.
La motivación del recurso fue , en esencia, la siguiente :
1ºInfracción de las normas procesales para resolver el caso que nos ocupa.
La parte demandante ha formulado una demanda para recuperar la servidumbre de paso tramitándose como juicio verbal .Estamos ante un juicio posesorio y, sin embargo la sentencia resuelve como si se tratara de un juicio plenario y definitivo.Se está ante un juicio sumario posesorio sobre la tenencia de un derecho a pesar que se ha bvenico utilizando desde hace 60 años y del que la demandada ha privado a los demandantes .
Como único argumento para desnaturalizar la posesión se indica que la posesion ha sido por actos tolerados y en este punto :
-Lo manifestado por la demandada en su escito de contestacion y en el interrogatorio es una prueba insuficiente de la mera tolerancia.
-La sentencia infringe el artículo 217.3 de la LEC.La parte demanadnte ha acreditado lo que tenía que probar y es que estaba en posesión del paso desde el año 1958.Corresponde a la demandada probar la tolerancia.
-El propio espacio de tiempo en el que se ha producido el paso ( 60 años).
-Quienes habían creado el paso y tolerado y lo conservaron cuando donaron el terreno a su hijo Samuel fueron sus padres .
2ºSobre ya no solo el derecho de la tenencia del paso sino de la servidumbre de paso del buen padre de famili del artículo 541 del CC.
a)Error en la apreciacion de la prueba al entender que no ha quedado acreditado que los demandantes / recurrentes tengan acceso a su terreno por otro camino.
La inexistencia de acceso a su terreno por otro camino entiende el apelante que queda acreditado por el documento 19 de la demanda comprobando que la finca registral NUM000 de la Escritura, que es la que da al puente y al paso , que salvo su linde Poniente u Oeste , que confina con el río Amezketa , por todos los otros lindes colinda con fincas de terceros ; a la otra finca , la NUM001 de la escritura , le ocurre lo mismo , por ningun lado lindan con camino.
Igualmente se remite a los planos de la Diputacion Foral, documento numero 15, y el Acta Notarial documento numero 42.
Y en base a los documentos numero 2 y numero 4 de la contestación considera que la interpretación o la única explicación es que no hay ningún camino que pasa próximo al terreno de los demandantes sino a las fincas de terceros
2º Infraccion del artículo 541 de la LEC así como de la Jurisprudencia sobre él incluso aunque a las fincas de los demandantes se pudiera entrar por otro camino.
Al no estar reconocida la servidumbre por ningún titulo- no consta tal servidumbre en el documento numero 16 de la demanda que es la donación efectuada por los padres de D. Samuel a ésta último; ni en el documento numero 17 de la demanda que es la partición de la herencia del año 1985 ni en el documento numero 18 que fue la donación de Dña. Salome a Dña. Marta del año 2006- la parte demandante articula su pretensión sobre la base del artículo 541 del CC
El apelante considera que se dan los requisitos establecidos en el artículo 541 de la LEC :
a.-)Dos predios perteneciente a un solo propietario.
Fundamenta su posicion en la escritura aportada como documento 16 de la demanda.Hay dos predios DIRECCION001 y DIRECCION000 unidos por un puente para pasar del primero al segundo.
b)Un estado de hecho del que resulten signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen.
En nuestro caso es el puente que une ambas fincas y por el que desde la carretera general y a ravés de DIRECCION001 se pasa a DIRECCION000.La demandada en su declaración indicó que el puente fue construido en el año 1953 por su padre.
En 1958 cuando el matrimonio Oscar- Gloria transmite DIRECCION000 ( predio dominante ) quedándose con DIRECCION001 ( predio sirviente )tal puente existía .
c)Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos predios.
Lo que es evidente porque se construyó en 1953.
d)Que persistiera en el momento de transmitirse a terceros cualquiera de dichas fincas.
Existía cuando se transmitió a D. Samuel la finca DIRECCION000 en 1958; lo seguía haciondo cuando fallecido el matriminoio el partidos adjudicó el terreno a la causante de la demandada Dña. Salome en 1985( terreno NUM002 de DIRECCION001); y siguió existiendo cuando Dña. Salome donó a su hermana Dña. Marta dicho terreno ( documento 18).
e)En la Escritura correspondiente no se expresa nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.
Añadiendo que la servidumbre de paso del buen padre de familia se sigue conservando a pesar de que exista otro paso por la sencilla razón de que no es una servidumbre legal sino tácita, voluntaria, consensuada o convencional.
La representación procesal de Dña. Marta se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario solicitando el dictado de una sentencia desestimando el recurso con imposicion de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelación.-
Previo.-
Interrogatorio de Dña. Marta
-Su hermana dijo que mientras Samuel viviera le dejarían pasar por el terreno DIRECCION001,el camino y el puente ; tras la donación y como su hermana vivía y Samuel tenía autorización de ella para seguir pasando la interrogada no le podía denegar ; una vez que falleció Samuel no tenían ya por qué dejar pasar al matrimonio Juliana- Miguel Ángel por eso les remitieron una carta para que dejaran de pasar ; ellos insistieron que no podían pasar por allí; ellos viven el Tolosa , decidieron poner el cierre para el cuidado de unas gallinas ,solicitaron autorización al Ayuntamiento y el cierre que hicieron data de unos meses ; cree que el terreno que denomina predio dominante está rodeado de otras fincas .
El terreno que está al otro lado del río su familia lo conocía como ' DIRECCION003'.
-Testigo D. Teofilo :
Es el arrendatario de los terrenos de los demandantes ; desde que tiene memoria los titulares del caserio DIRECCION000 han pasado por ese puente hasta hace unos meses ecuando se cerro la finca DIRECCION001 y ha tenido que pasar por un terreno colindante las vacas.
Es arrendatario desde hace unos 5 o 6 años; se le exhibe el documento numero 10 aportado por la parte demandada -las partes se acercan a la mesa del letrado de la parte demandante ( no es posible distinguir las explicaciones y las preguntas sobre el plano que efectua el letrado de la parte demandada ); no puede entrar en el terreno a través del camino 11 porque hay una acequia de cuatro metros ; ha intervenido en los procedimientos anteriores referidos al terreno de DIRECCION001 como testigo ; su postura es que el terreno DIRECCION001 es de los demandantes porque 'el siempre lo ha conocido así '.
-Testigo D. Bartolomé :
Es vecino de los demandantes ; conoce el caserio DIRECCION000 y los terceros circundantes ; desde que tiene memoria D. Samuel y los demandantes pasaran por el puente y ahora está cerrado , no tiene acceso .
Intervino en un pleito anterior como testigo ; él sostuvo que el uso de la borda era de DIRECCION000 desde que él recuerda ; cuando se sustancio el procedimiento de expropiacion de DIRECCION001 para ejecutar la variante él era el Alcalde Amezketa ; en el acta de ocupación de la expropiacion aparecieron los demandantes y la demandada y no se reconoció a ninguno como propietarios del terreno DIRECCION001; era Alcalde en la expropiacion de 2002 ; la Diputacion fijó un precio a favor de los demandantes ; como alcalde sí firmó los documentos ; el justiprecio lo pagó la Diputación; ignotra la sentencia del TSJPV; nuevamente se aproximan a la mesa del Letrado de la parte demandante siendo imposible determinar las indicaciones sobre plano que realiza el testigo a indicacion del letrado ; en la documentación del Ayuntamiento existe el camino numero NUM003 aunque él no conoce el camino .
-Testigo D. Jorge :
Los demandantes son vecinos de él; a la demandada la conoce de cuando él era joven; sí ha conocido que D. Samuel y los demandantes accedían al terreno a tavés del puente .
Conoce el camino de Zubillaga el que va a través del monte ; se le presenta el documento numero 3 de la contestacion ( fotografías ) y el conjunto de documentos ( numero 10 ) aportados en el escrito de proposición de prueba ; nuevamente las partes se situan en la mesa en la que está el letrado de la parte demandante con lo que no es posible seguir las indicaciones y explicaciones que da sobre la documental que se le exhibe ;
Fondo.-
1ºInfraccion de las normas procesales para resolver el caso que nos ocupa.
No procede su acogimiento.
La demanda se ha articulado sobre la afirmación de que existe una servidumbre de paso que va desde la carretera general al puente que cruza el rio Amezketa y llega a los pertenecidos de los demandantes ( DIRECCION000 ) pretendiendo que el terreno denominado ' DIRECCION001' en el que hay una borda , de 383 m2 propiedad de la hoy demandada Dña. Marta por título de donación de su hermana Dña, Salome ( Escritura Pública de 22 de Diciembre de 2006) se encuentra gravado por una servidumbre de paso del artículo 541 del CC.
El texto precedente resulta del examen comparado de diversos extremos del escrito de demanda en el apartado de HECHOS en el apartado de FUNDAMENTOS DE DERECHO y en el SUPLICO.
-HECHOS .
Destacamos los extremos en los que se consigna específicamente la expresión servidumbre de paso :
PRIMERO.- (....)Y el camino de servidumbre de paso , que va desde la carretera, al puente que cruza el rio (....)'; SEGUNDO (....) adjudicando a su hija Dª Salome , los terrenos en los cuales está ubicada la servidumbre de paso , finca NUM002.De tal partición nada se dice a D. Samuel y el mismo sigue utilizando los terrenos donde está ubicado el paso de servidumbre , como si fueran suyos (...)'; El 22 de Diciembre de 2006, Dª Salome, dona a su hermana Dña. Marta los terrenos en los que s eubica la servidumbre litigiosa (....) Nada de ello se indica a D. Samuel , el que sigue utilizanod los terrenos en los que se ubica el camino de servidumbre (....)'; 'CUARTO .- Como consecuencia de todo lo dicho la demandada es propietaria (...) de los terrenos del predio sirviente , y mis representados lo son del predio dominante (....); '(....) al tratarse pues de una servidumbre creada por lo que viene a llamar destino del buen padre de familia (.....)'.
FUNDAMENTOS DE DERECHO .
'(....) II.-PROCEDIMIENTO -el del artículo 250.1.4º de la LEC.-estamos ante el derecho a recuperar una servidumbre de paso(....)'; 'V.-FONDO DEL ASUNTO .-El Artículo 541 del CC establece : La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura (....)'; '(....) El Tribunal Supremo ha tratado este tema , y tomamos como ejemplo la última sentencia que conocemos que ha dictado el mismo, la que además hace referencia a muchas más TS ( sala de lo Civil , sección 1ª). sentencia num 471/2018 de 19 de Julio .SERVIDUMBRES POR DESTINO DEL PADRE D EFAMILIA : PROCEDENCIA : existencia de una sercvidumbre de paso devehículos y persdonas: ambos locales pertencían inicialmente a un solo propietario, que creó entre ellos un signo aparente de servidumbre : enajenó uno que sería el predio dominante , sin hacer desaparecer antes d eotorgar la escritura de transmisión el signo aparente y sin efectuar en ella una declaración expresa contraria ala eistencia de servidumbre (....)'.
Se está ejercitando una acción confesoria de servidumbre establecida en al artículo 541 del CC.
Por lo que la cuestión en derecho fue acotada en la demanda en la que se sostenía que en virtud del artículo 541 del CCel terreno DIRECCION001 propiedad de la demandada estaba gravado por una servidumbre de paso.En ningún caso se esgrimió en la demanda como fundamento del derecho de la parte demandante la aplicación de los artículos 430 y ss , especialmente, los artículos 434; 436; 440; 444; 446; 460y 1960 del CC que el demandante introduce ex novo en el escrito de formalización de la apelación.La consecuencia de todo ello -por el propio marco legal y la acción propuestos en la demanda-es que no se está evaluando la tutela sumaria de la posesión del camino desde 1958.
En consecuencia la Magistrada de Instancia ha acotado la cuestión de forma correcta -determinar si el terreno DIRECCION001 de la Sra. Marta está gravado por una servidumbre de paso por signo aparente en favor de DIRECCION000 y sus pertenecidos propiedad de los demanadntes- y tras abordar la cuestión, dentro del marco propuesto por la parte demanadnte , ha resuelto desestimando los pedimentos contenidos en la demanda.
Por lo que , en virtud de lo razonado en párrafos precedentes, no procede el acogimiento de la argumentación contenida en el recurso en su apartado 'PRIMERO.-INFRACCION DE LAS NORMAS PROCESALES PARA RESOLVER EL CASO QUE NOS OCUPA ' en relación a la concurrencia de tolerancia ( artículo 444 del CC).
Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de impugnacion.
2º Infraccion del artículo 541 de la LEC así como de la Jurisprudencia sobre él incluso aunque a las fincas de los demandantes se pudiera entrar por otro camino.
El tribunal discrepa de la posición de la parte recurrente.
Nos detenemos en la primera condición para el éxito de la acción ex artículo 541 del CC .
La misma aparece recogida de manera expresa en el escrito de formalización del recurso página 10 :La existencia de dos predios pertenecientes a un solo propietario a lo que ha de adicionarse , por consecuencia de lo anterior y por así exigirlo el articulo 541 del CC, que el signo aparente de servidumbre se haya establecido por el propietario de ambos
Analizamos la cuestion de la pertenencia de los dos predios al mismo dueño.
Hemos razonado en el apartado 1º que el título esgrimido por la parte demandante / recurrente para considerar como gravada por una servidumbre de paso al terreno DIRECCION001 lo constitía el artículo 541 del CC .
El recurrente destina el apartado 2º de su recurso a fundamentar la procedencia de la aplicación del precepto citado en cuanto a sus requisitos para el establecimiento y nacimiento de este tipo de servidumbres(servidumbre por destino del padre de familia sobre el camino que pasa por el terreno DIRECCION001 ).
En la aplicación del artículo 541 del CC cuyo tenor hemos transcrito en el apartado 1º del presente FJ es preciso para su aplicación que el signo aparente de servidumbre entre dos fincas haya sido ' establecido por el propietario de ambas '.
Y este requisito para el éxito de la acción es evidente si se tiene en cuenta que el denominadosignoaparenteoservidumbredel pater familias( artículo 541 del CC) se basa en la voluntad presunta de las partes en la continuación en la relación de servicio impuesta por el propietario único de las dos fincas con anterioridad a la segregación o venta de cualquiera de ellas.
La sentencia del TS de 16 de mayo de 1991, citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999EDJ1999/2945, declaró que 'el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a unmismopropietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra'.
Delmismomodo, la sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: 'es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que 'el artículo541del Código Civilestablece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por 'destinación del padre de familia', mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solopropietario; (....)'.
Ocurre que D. Samuel cuando otorgó la Escritura Pública de compraventa a los ahora demandantes de 26 de Enero de 2012 ( documento 19 de la demanda) no era propietario del Terreno DIRECCION001 , supuesto terreno sirviente ,sino de la Casa DIRECCION000 y los pertenecidos descritos en la citada escritura de compraventa de 26 de Enero de 2012 .
Si nunca fue propietario de terreno DIRECCION001 no pudo transmitir el terreno DIRECCION001 a los ahora demandantes y, en consecuencia, no pudo previamente cumplir el requisito establecido en el artículo 541 del CC :establecer D. Samuel un signo externo de servidumbre entre las dos propiedades DIRECCION000( supuesto predio dominante ) y terreno DIRECCION001 ( supuesto predio sirviente ).
Que D. Samuel no es titular del terreno denominado DIRECCION001 resulta :
En la donación efectuada por D. Oscar y Dña. Gloria a su hijo , D. Samuel, mediante escritura de fecha 1 de Junio de 1958( documento 12 de la demanda ) , en al apartado inmuebles, se refirió a la casa ' DIRECCION002 o DIRECCION000 ' y sus pertenecidos.
En el apartado de 'Pertenecidos ' consta la donación de la Casa ' DIRECCION002 o DIRECCION000 '; el paraje DIRECCION004; paraje ' DIRECCION005'paraje ' DIRECCION006'; paraje ' DIRECCION007' robledal ' DIRECCION000' ; helechal ' DIRECCION013'; paraje ' DIRECCION008'paraje ' DIRECCION009'; ; terreno helechal y argomal en el paraje ' DIRECCION010 DIRECCION013' ; terreno sembradío ' DIRECCION011 '; paraje ' DIRECCION012' 'Tejeria demolida sita en el paraje de su nombre '.
En la escritura de donación se contempló expresamente la segregación, para reservar a los padres de D. Samuel, del terreno descrito en el apartado ll) , esto es, el paraje llamado DIRECCION001 '.
En la Escritura de Particion de la herencia otorgada a fecha del fallecimiento de D. Oscar el 19 de Julio de 1985 ( documento 17) la propiedad del terreno DIRECCION001 lo fue para Dña. Salome y ello en virtud de adjudicación al fallecimiento de su padre D. Oscar mediante la citada escritura.
Y es que D. Oscar , entre otros bienes, legó a su hija Dña. Salome el referido terreno DIRECCION001.
Posteriormente la titularidad del terreno DIRECCION001 pasó a su hermana Dña. Marta a título de donación otorgada mediante escritura de 22 de diciembre de 2006 ( documento 18 de la demanda ).
El conjunto de escrituras citado sirve para acreditar que D. Samuel nunca fue propietario del terreno DIRECCION001 ha de añadirse el pronunciamiento judicial siguiente :
- Sentencia numero 52/2017 de fecha 27 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Tolosa .La sentencia fue dictada en el curso de un juicio por el que Dña. Marta solicitaba la declaración de precario por carencia de título alguno de los ahora demandantes. En el FJ SEGUNDO apartado 'valoración de la prueba ' se indica '(...) No resulta controvertida la titularidad registral que sobre el inmueble detenta la actora ( Dña. Marta ), reconocida por la parte demanda y acreditada documentalmente (...)'.El inmueble es justamente el terreno DIRECCION001 inscrito al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca NUM007 , inscripción 1ª del resgistro de la propiedad de Tolosa.
-Sentencia numero 235/2017 de fecha 3 de octubre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa FJ SEGUNDO apartados II.- y III.- ratificando la titularidad del terreno ' DIRECCION001' de Dña. Marta.
El terreno DIRECCION001 no tiene nada que ver con DIRECCION000 y sus pertenecidos porque la propiedad del primero es de la demandada por donacion y se trata de un terreno independiente.
En consecuencia D. Samuel nunca fue propietario del terreno denominado DIRECCION001 quebrando el requisito de que las fincas sean de titularidad del mismo propietario que exige el artículo 541 del CC el cual fue el fundamento de la accion ejercitada.
Visto el fundamento de la pretension de la parte demandante / recurrente ( artículo 541 del CC) el razonamiento precedente - no pertener al mismo titular las dos fincas - es suficiente para la desestimacion del recurso de apelacion.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas generads en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Juliana y D. Miguel Ángel contra la sentencia numero 28/2019 de fecha 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de Tolosa y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.