Sentencia Civil Nº 614/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 610/2003 de 10 de Noviembre de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:614/2004
Número de Recurso:610/2003
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00614/2004

Fecha: 10 de Noviembre 2004

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 610/2003

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante: JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍA

Apelado: DIRECCION000 , MADRID

PROCURADOR: Dª Mª LUZ RODRÍGUEZ LOBATO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 159/02

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a diez de noviembre de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 159/2002, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 610/2003, en los que aparece como parte apelante JESÚS SALAZAR DEL RIO E HIJOS, S.A., representada por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, y como apelada, DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª MARIA LUZ RODRÍGUEZ LOBATO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Jesús Salazar del Río e Hijos, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de Mayo 2003, del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, que desestima su demanda contra la DIRECCION000 de esta capital y, estimando la reconvención de dicha Comunidad, condena al hoy apelante al pago de 2951,24 euros, por impago de cuotas correspondientes al sostenimiento de la cosa común y a la retirada de un aparato de climatización de la fachada posterior del edificio. En los dos motivos iniciales y el previo del escrito rector del recurso, la apelante plantea la nulidad de actuaciones (apartado I del SUPLICO del citado escrito), tratando estos tres motivos de la "vulneración de los arts. 1245 C.c., en relación con el 1247 del mismo cuerpo legal y el art. 307 LEC", -motivo previo; "vulneración del art. 414.2 LEC y jurisprudencia que lo interpreta", -motivo primero-, y "vulneración de los arts. 418 y 231 LEC y jurisprudencia que los interpreta", -motivo segundo-. Por lo que se refiere al motivo "previo", conviene puntualizar que, sin perjuicio de la cita de los antiguos preceptos del Código Civil y del art. 307 LEC, lo cierto es que no se formuló tacha al testigo Administrador de la CP "con independencia de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 367" (art. 377.1), de tal manera que la valoración de su declaración, incluso de haberse formulado tacha, ha de seguir (art. 376) las reglas de la sana crítica. En cualquier caso, esa valoración es impugnable, de apreciarse en su proceso de elaboración error, falta de lógica o arbitrariedad "tomando en consideración las circunstancias que en ellos (los testigos) concurran" según el mismo precepto, cuestión distinta. Y lo predicable sobre aquella valoración es extensible a las "respuestas evasivas o inconcluyentes" de la parte en su interrogatorio, calificativos que no equivalen a su estimación en función del criterio subjetivo del litigante contrario.

SEGUNDO.- Respecto a los dos motivos siguientes y antes de su examen, es preciso aludir a la cuestión de inadmisibilidad del recurso, instada por la C.P. apelada, con carácter previo, en su escrito de oposición a aquél. Concretando su postura, interesa la inadmisibilidad "por no haber pagado o consignado el apelante las cuotas correspondientes a mayo, junio y julio del presente año" (2003). Sin embargo, el art. 449-4 LEC establece ese efecto cuando el condenado no acredita tales extremos o, más exactamente, cuando no acredita tener satisfecha o consignada "la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria". Este es el único punto a comprobar en términos de admisibilidad, dándose la circunstancia reconocida por el apelado de que, en efecto, se procedió a la consignación de 2951,24 euros, según resulta del resguardo de ingreso obrante al folio 499, con fecha 13 de Junio 2003. Tampoco, pues, la deuda abarcaría los tres meses citados. De todas formas, el art. 449-4 LEC es autónomo para su aplicación, que lo será exclusivamente dentro de su propia previsión que es muy específica: el pago o consignación de la cantidad líquida fijada en la sentencia condenatoria. Ninguna otra más. Introducir cantidades distintas como requisito de admisibilidad del recurso equivale a extender unos efectos a conceptos distintos a los señalados en la Ley y, en este caso, los momentos y cantidades respectivamente contemplados en los arts. 449-4 LEC y 18.2 LPH son diferentes, con ámbitos de aplicación independientes y, por lo que se refiere al primero de ambos preceptos, limitado su contenido al recurso de apelación y a la cantidad a cuyo pago se condena.

TERCERO.- Plantea el primer motivo la vulneración del art. 414.2 LEC, en cuanto que la DP demandada no compareció en forma a la audiencia previa del 22 de Noviembre 2002, a pesar de ser notificada de la Providencia 11 de Septiembre anterior, cuyo contenido se ajustaba a dicho precepto en el sentido de la necesidad de otorgar poder especial, caso de no comparecer personalmente, y de sus efectos. Reproduce el apelante la actuación procesal mantenida en orden a recurrir en reposición el acuerdo de subsanación y la indebida aplicación del art. 418 para resolver ese recurso. En estrecha relación con este motivo, el segundo abunda en la misma tesis, con especial incidencia en el último precepto indicado y en el art. 231 de la LEC, citando diversas resoluciones de AAPP en apoyo de su planteamiento, que constituye parte de los criterios mantenidos sobre el particular y frente a los cuales otro sector apunta soluciones, como las recogidas en SAP Cáceres, 6 de Junio 2002, que transcribe la apelada en su escrito de oposición y que coincide con la SAP Santa Cruz de Tenerife, de 18 de Marzo 2002. A éstas se puede añadir la más reciente SAP de Las Palmas, 20 de Mayo 2003, entre otras. Todas ellas son compartidas por esta Sala, atendiendo a unos principios que pueden resumirse en línea con la doctrina de las precedentes resoluciones: la pluralidad de funciones que concurren en la audiencia previa no conlleva la misma exigencia del poder especial en todas las vertientes que contemplan cometidos de conciliación, sanación (arts. 416-425), delimitación del objeto o proposición de prueba, sino tan solo en los supuestos en que se consolide la conciliación: acuerdo, transacción, renuncia, etc., armonizando el art. 414.2 con el 25, y así se infiere de la simple lectura del primero y de su relación con el apartado primero del 415. Por añadidura, y caso de no existir la posibilidad de alcanzarse un acuerdo, el rigor restrictivo de la interpretación contraria se entiende opuesto a una consideración integradora de la Ley procesal, que expresa en su Exposición de Motivos cómo se regula de modo unitario los actos de disposición. Precisamente, esa voluntad "unitaria" corrobora el sentido interpretativo del art. 414.2, antes expuesto, concluyéndose en la correcta aplicación del Juez a quo que, incluso partiendo de otra premisa, permite idéntico efecto a través del art. 418, siempre en el ámbito plural de funciones que preside la audiencia previa.

CUARTO.- En el tercero de los motivos, el apelante invoca infracción del art. 1187 C.c. y, tras referirse al F.D. 3º de la sentencia recurrida, concluye resumiendo su posición: ".....que J.S. del R. E Hijos, S.A. no ha dejado concluir el tiempo hasta reclamar judicialmente su derecho de crédito y no ha hecho dejación de ese derecho......menos se puede entender que ha renunciado.......". En este sentido, impugna por errónea la argumentación del Juez a quo, a propósito de una posible condonación, voluntad inexistente de la misma, como se desprende de la correspondencia entre los litigantes (docs. 6 a 22 de la demanda) y que acredita todo lo contrario, es decir, la voluntad compensatoria expresa o, en otras palabras, la voluntad de un acreedor de hacer valer su derecho de crédito. Apoya ese planteamiento con cita de diversas sentencias del TS (21 Noviembre 1988), AP Madrid (22 Junio 2002), AP Murcia (4 Octubre 1995) y AP Baleares (28 Septiembre 1998), que recogen, respectivamente, los requisitos de su alegación, la apreciación en su modalidad de condonación tácita, la necesidad del "animus donandi" y la claridad inequívoca de su formulación. Ahora bien, en el F.D. 3º comentado, se hace una relación que incluye el saldo a favor de la actora -siempre referido a lo alegado por ella-, su solicitud de compensación, la comunicación sorpresiva de otro saldo, esta vez deudor, su oposición y reiteración de su derecho de compensación. A continuación, analiza la documental, en particular las Actas de la C.P. y con especial detenimiento la de 5 de Junio 2000, que rectifica la anterior de 1 de Diciembre 1999 (Actas 43 y 42). Lo decisivo es el acuerdo de "partir de cero desde ese momento, olvidarse de los saldos positivos y negativos y regularizar los saldos". A partir de dicho acuerdo, se argumenta en orden a la efectividad del mismo ante la falta de impugnación y relaciona esta situación con la doctrina de los actos propios, pero en ningún caso introduce el Juez de oficio cuestión fáctica alguna ni modifica el planteamiento inicial, ni la causa de pedir. El razonamiento es plenamente congruente y lo único que cumple es la exigencia de motivación jurídica, relacionando correctamente aquella falta de impugnación con una postura que, evitando sus efectos, por demás evitables a través de la acción de impugnación, pretende por vía distinta mantener un derecho de compensación contraponiendo ambas situaciones, pero con la particularidad de que el comunero dejó de ejercitar una acción que legalmente le asistía para sostener ese derecho, instando ahora, con la misma condición de comunero, una pretensión idéntica. La discordancia o rechazo recíproco de estas dos actitudes es lo que pone de manifiesto la sentencia, no otra cosa, ni, en consecuencia, atribución de ánimo de condonación. El acto propio como categoría deviene de la tan citada falta de impugnación y no de la renuncia expresa del derecho, porque no es separable el crédito y su tratamiento fuera del ámbito comunitario y, en ese ámbito, las relaciones comunero-Comunidad de Propietarios sólo pueden desarrollarse en el régimen de la Propiedad Horizontal. Tan es así, que toda la fundamentación de la demanda, desde la legitimación hasta la calificación de acciones y fondo del asunto, se desenvuelve y se somete al régimen de dicha Propiedad Horizontal. Se trata, por consiguiente, de un planteamiento paralelo de legitimaciones y titularidades que no encuentran apoyo normativo porque el marco de relaciones apropiado es inseparable del carácter o naturaleza de aquel régimen específico de la LPH, único en el que pueden desenvolverse. Introducir fórmulas extintivas de las obligaciones como la condonación, sin observar al propio tiempo su desarrollo en el seno del régimen comunitario indicado, rompería el sistema normativo porque quedaría sin aplicación la eficacia de los acuerdos de la CP, de modo que una postura unilateral de un copropietario bastaría para privar al acuerdo adoptado en Junta de aquella eficacia, con distorsión completa del citado régimen. Y así ocurriría en el caso actual, por más que se añada un punto en cuestión sobre si el acuerdo fue notificado, cuándo y cómo tuvo conocimiento del mismo el actor, ya que no se puede ignorar su vinculación sin instarse la correspondiente acción impugnatoria, quedando, pues, este contencioso, enmarcado como referencia de hecho pero sin otra repercusión.

QUINTO.- Los dos motivos que atienden a la convocatoria de la Junta de Propietarios y al tema de la retirada del aparato de climatización, se tratan en los epígrafes quinto y sexto del escrito rector del recurso. En el quinto se invoca infracción de los arts. 15.2 y 16.2 LPH, sobre necesidad de señalar, expresamente, en la convocatoria de toda Junta de Propietarios, la privación del derecho de voto del propietario que no esté al corriente de pago de todas sus deudas vencidas con la comunidad. Siendo un requisito imperativo, su vulneración conllevaría la nulidad de los acuerdos adoptados. Ahora bien, admitida la recepción de la convocatoria en que se hace constar el acompañamiento de la lista de propietarios deudores, cobra un sentido de auténtica trascendencia el conocimiento de la atribuida condición de deudor por el propio interesado, y ese conocimiento es el que resulta del doc. nº 29, que se inserta gráficamente en el cuerpo del escrito y del que se desprende (punto 4) la controversia de una "negada deuda de un principal a favor de esta Comunidad". Es decir, el copropietario citado a la Junta, está expresamente reconociendo que la Comunidad le incluye o atribuye una situación deudora. No hay, pues, merma de derecho resultante de esta condición de deudor a efectos de la Junta, porque el interesado se anticipa a cualquier comunicación al respecto. El requisito a que hace referencia la convocatoria adquiere su pleno significado cuando el destinatario desconozca su deuda, pero si reconoce -en este caso no la deuda- el estado o, mejor dicho, el debate o discusión acerca de su origen o incluso el planteamiento enfrentado sobre la existencia misma de aquélla, decae la exigencia del efecto anulatorio. Por último y en lo que se refiere a la instalación del aparato de climatización y correcta aplicación de la doctrina del abuso de derecho, debe hacerse remisión a los informes periciales del Arquitecto Técnico D. Rosendo y de Dª Guadalupe , Arquitecto. En realidad, no se rebaten técnicamente, haciéndose objeto de discrepancia la valoración que de esas pruebas realiza el Juez a quo porque, en opinión del apelante, debería tenerse en consideración la existencia del resto de aparatos de aire acondicionado, cerramientos y antenas que tampoco cumplen la normativa. Sin embargo, lo determinante para concluir con la valoración objeto de impugnación, no es la consideración en bloque de los más de treinta aparatos o antenas ni si todos y cada uno cumplen sus respectivas normativas. Lo que se valora es la instalación específica de ese aparato en cuestión, que no es ni por su configuración, características y situación, idéntico a cualquiera de los demás accidentes sobre la misma fachada. Se valoran aspectos propios (folios 3, 4 y 5 del informe), comprobables fotográficamente y entre los que destacan sus dimensiones, conductos, modificación de la fachada, invasión del callejón, uso industrial, incidencia sanitaria, nivel sonoro, facilidad de acceso a viviendas y dificultad de actuación en caso de intervención de los servicios de bomberos con escala, todo lo cual integra un supuesto de clara alteración del elemento común, que por sí solo basta para el ejercicio de la pretensión deducida por la CP. Cada aparato, cerramiento o antena distintos al que aquí se trata, guardará o no relación con esa posibilidad de acción, siempre en función de un conjunto de circunstancias concretas que les afecten individualmente, no en bloque, porque no es la suma aritmética de aparatos de refrigeración o antenas el dato a equiparar a la instalación aquí tratada, sino la puntual incidencia de cada uno sobre los elementos comunes y resulta fácilmente constatable este extremo con la simple comparación de las fotografías 1 y 2 (páginas 1 y 2 del dictamen del perito Sr. Agustín , folios 332 y 3339 y de las restantes fotografías que muestran distintas fachadas del edificio (páginas 7 y 8, folios 338 y 339). Por eso, no es que el juzgador de instancia no tenga en cuenta toda esa otra "instalación de antenas, aparatos de aire, verjas, etc. Por doquier en las fachadas"; es que el tratamiento desde el punto de vista de la alteración de elementos comunes es muy diferente y, en este sentido, aquella suma de antenas y aparatos no constituye elemento de prueba favorable al apelante. No hay, pues, "doble vara de medida" porque la situación "a medir" es distinta y distinta ha de ser la solución que se agota con la alegación última del abuso de derecho, cuya doctrina se aplica precisamente al hilo de la reflexión sobre la multiplicidad de objetos instalados. Se cita la STS 2 de Julio 2002, que establece los requisitos para apreciación, pero se añaden en contra de la fundamentación de la sentencia los términos de unas respuestas del testigo, antiguo presidente de la Comunidad y los comentarios del Juez a propósito de la actitud comunitaria. No obstante y por mucho que se discrepe de aquella actitud pretendidamente igualitaria, ni ella depende de la opinión de un testigo ni del comentario del Juez. Lo decisivo es individualizar las circunstancias del caso y las de éste quedan expuestas de forma técnica, clara e inequívoca en la valoración que antecede. En aquella STS, como en las SS del mismo Tribunal 18 de Junio, 16 de Mayo y 21 de Diciembre 200º0, se sientan como presupuestos de la doctrina del abuso de derecho: una conducta que, desarrollada dentro de los límites objetivos de la norma jurídica, se desvíe de sus fines, y la causación de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Debe añadirse que la evaluación del daño debe ponerse necesariamente en relación con el correlativo beneficio que de ese acto derive hacia el titular del derecho, en este caso la CP, ponderándose una adecuada proporcionalidad. Conclusión, en la aplicación del art. 7.2 C.c., debería traducirse aquella conducta en un calificativo del daño, que lo sería inmoral y antisocial, por concurrir una voluntad de perjudicar o la ausencia de interés legítimo. Valorando técnicamente la situación, si facilita riesgos de accesos a viviendas, genera efectos sonoros de evidente molestia, dadas las características técnicas; posibilidad de perjuicios para la salud y dificulta la actuación de los bomberos, de ser necesaria su intervención (no es preciso abundar en peligros y alarmas), no se puede entender como abusiva la conducta de la CP, razones por las que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC, las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 159/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 53 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Ochoa Vidaur, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid se dictó sentencia con fecha 22 de Mayo 2003, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Jesús Salazar del Rio e Hijos S.L. representada por medio del Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía contra la DIRECCION000 comparecida en autos por medio de su Presidente D. Javier José Feal López representado por el Procurador Dª Mª Luz Rodríguez Lobato, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada imponiendo el pago de costas a la parte actora. En pronunciamiento relativo a la reconvención promovida por el Procurador Dª Mª Luz Rodriguez Lobato en nombre y representación de la DIRECCION000 contra Jesús Salazar e Hijos S.A. representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos debo condenar y condeno a la entidad demandada a: -satisfacer a la Comunidad de Propietarios la cantidad de 2951,24 euros a que asciende el importe impagado de cuotas a la Comunidad para el sostenimiento de la cosa común. -retirar y reponer a su estado y ser anterior la fachada exterior posterior del edificio donde asienta la estructura y aparato de climatización con todos sus accesorios. -satisfacer las costas procesales causadas".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Roberto de Hoyos Mencía, dándole traslado del mismo a la parte demandada-reconviniente, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jesús Salazar del Río e Hijos, S.A., contra la sentencia de 22 de Mayo 2003 del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, dictada en juicio ordinario nº 159/02, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.