Sentencia Civil Nº 614/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 693/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00614/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 693/08

Asunto: DIVORCIO 1213/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 614

En Pontevedra a seis de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 1213/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 693/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. David , representado por el procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI y asistido por el Letrado D. JUAN MOLEDO AREA, y como parte apelado-demandado: Dª. Ana María , representado por el Procurador D. ÁNGEL CID GARCÍA, y asistido por el Letrado D. LUIS CID CARBALLO; y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 23 mayo 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de D. David contra Doña Ana María , y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Ana María y Don David , con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se acuerda la extinción de la pensión alimenticia a favor de Carlos Manuel .

2.- En lo que respecta a la hija menor Remedios :

1º. Titularidad conjunta de la patria potestad de la hija menor, en favor de sus progenitores Don David y Doña Ana María , con atribución de la guardia y custodia a la madre Doña Ana María .

2º. Como régimen de visitas a favor del padre Don David , cuando no se encuentre embarcado, se fija el siguiente durante todo el año, incluidas las vacaciones escolares de la menor: los sábados alternos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas y todos los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

3º. Como contribución en concepto de pensión por alimentos a favor de la menor Remedios de cargo del progenitor no custodio Don David , se fija la cantidad de 200 euros mensuales. Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por cada cónyuge por mitad siempre que se adopten por ambos de común acuerdo. En caso de desacuerdo se satisfarán del mismo modo cuando hayan sido aprobados por el Juez. Si no han sido aprobados por el Juez, los satisfará el cónyuge que haya decidido su realización.

3.- En lo que respecta a los dos hijos mayores, Marcelina y Isidro :

1º. En concepto de pensión alimenticia, el padre Don David , contribuirá en 177,78 euros mensuales para cada uno de ellos.

Dichas cantidades deberán ser abonadas en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y deberán ser ingresadas en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa. Las referidas cantidades se actualizarán cada año conforme al IPC.

No se hace especial pronunciamientos sobre las costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. David se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. David se pretende la revocación parcial de la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 1213/07 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad por lo que se refiere al mantenimiento de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad y la cuantía del menor. En cuanto a lo primero justifica la extinción de la pensión en cuanto a una hija porque ya ha rematado sus estudios y puede ejercer una profesión; su hijo que realiza estudios universitarios en Vigo cuenta con una beca que le permite subsistir. En cuanto la pensión para la hija menor de edad se considera adecuada, puesto que asiste a un colegio, que es público, reducir su importe respecto del señalado en la sentencia.

Dª Ana María se opone al recurso alegando que su hija Marcelina no ha terminado sus estudios, sólo el ciclo medio de formación profesional y que precisa hacer varios cursos para buscar la mejor de las cualificaciones para acceder al mercado de trabajo, siempre complicado. Su hija acaba de terminar y no tuvo tiempo de encontrar un trabajo aunque haya tenido alguno eventual. Con respecto a los otros hijos (uno mayor y otra menor) el juzgador ha tenido en cuenta los ingresos del apelante y de la apelada, de modo que con 177, 78 y 200 euros que se le han fijado están plenamente ajustadas.

SEGUNDO.- Pensión de la hija menor de edad, Remedios de 9 años de edad.- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C. Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros

Es cierto, que la obligación de alimentar a los hijos menores es tanto del padre como de la madre, con independencia de que convivan o no con los mismos estableciendo el primer párrafo del artículo 92 del Código Civil que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". En todo caso, al recaer sobre los dos la obligación de prestar alimentos, como señala el artículo 145 , se repartirá entre ambos el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo, previendo el caso de que por circunstancias especiales pueda el Juez obligar a uno solo de ellos.

El demandante apelante solicita la rebaja de la pensión porque a su juicio no hay ningún motivo para que se eleve a 200 euros frente a los 177,78 que es la pensión actualizada que vendría pagando por dicha menor. Durante dos meses su padre le ha ingresado 200 euros cada mes según declaró la Sra. Ana María .

La Sentencia de separación había estipulado en 1995 la cantidad de 360 euros para tres hijos - la cuarta no había nacido - .

La esposa trabaja como autónoma vendiendo de manera ambulante en el mercadillo, percibiendo entre 1000 y 1500 euros mensuales, a veces menos, tiene un bajo alquilado pero a nombre de su madre y suyo, dividiendo entre las dos 1500 euros. Dispone de coche, una furgoneta que mantiene ella y también el seguro. El esposo percibe paro de 1080 euros y ha trabajado regularmente como marinero desde 1973.

La Sala entiende que no se proporciona argumento alguno por el apelante que justifique la estimación del recurso puesto que únicamente dedica una línea a la solicitud de una rebaja, frente a la argumentación del juzgador que no ha sido rebatida en ningún momento y que expresa convenientemente las expectativas de trabajo - como siempre irregular, por la condición de marinero del Sr. David - aunque ahora esté en el paro. Igualmente tiene en cuenta que los préstamos personales que ha asumido con posterioridad a la sentencia de separación no son relevantes en la medida que debía haberse valorado previamente su asunción con las cargas paterno filiales que debía asumir. El motivo pues, se desestima a falta de demostración de error en la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador.

TERCERO.- Pensión para los hijos mayores de edad, Marcelina (1986) y Isidro (1988).- Como establece la STS de 22 de abril de 2000 , "del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran."

En esta situación la Sala estima que la vida laboral de Marcelina no puede estimarse suficiente como para entender que sea autónoma económicamente puesto que a lo sumo lo hace 9 días al mes, y acaba de terminar la formación profesional de segundo ciclo a sus 22 años. En esta tesitura entiende la Sala que debe, por el momento mantenerse la pensión alimenticia por cuanto debe ayudársele mientras no estabiliza su situación laboral, para lo que cuenta con expectativas y se le pueda exigir en lo sucesivo un rendimiento que conlleve la supresión de la pensión alimenticia, pero que en la actualidad se nos presenta como prematuro.

Por último, Isidro estudia empresariales en Vigo, de mañana y a veces de tarde. Se desplaza en autobús y vuelve. En concepto de beca se le ha reconocido 450 o 500 euros según cree, que el juzgador compensa con los desplazamientos. Resulta meridiano que conserva su derecho a la prestación de alimentos en tanto no obtenga una formación que le permita mantenerse por sí mismo, sin perjuicio que que le sea exigible, desde luego, un rendimiento académico propio de un estudiante responsable.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante D. David representado por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandásegui contra la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 1213/07 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.