Sentencia Civil Nº 614/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1003/2008 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 1003/2008

INCAPACITACIÓN NÚM. 1784/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 58 BARCELONA (ANT.CI-59)

S E N T E N C I A Nº 614/09

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incapacitación, número 1784/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 58 Barcelona (ant.CI-59), a instancia de Dª. María Antonieta y D. Nicanor , contra D. Gabino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo en parte, la demanda inicial del presente proceso, promovido por la Procurador Sra. López Feixas, en nombre y representación de Dª María Antonieta , en el que ha comparecido también como demandante Don Nicanor la representación del Procurador Sr. Grassa Fábregas, debo declarar y declaro la incapacidad plena de D. Gabino , natural de esta ciudad, cuyo nacimiento se produjo el día veinteséis de julio de mil novecientos ochenta y ocho, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación del derecho de sufragio activo y sin hacer pronunciamiento de condena en materia de costas. Se rehabilita la patria potestad sobre el mismo, que se ejercerá conjuntamente por ambos padres, los aquí demandantes, conforme a las disposiciones legales aplicables, bajo la guarda y custodia directa de la madre y con observancia de cuantas disposiciones al respecto subsistan o se adopten en lo sucesivo, en el procedimiento matrimonial entre los mismos.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. María Antonieta la sentencia de primera instancia que además de declarar la incapacidad plena de su hijo Gabino , ha acordado rehabilitar la patria potestad de ambos progenitores, quedando el hijo común bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo de esta manera la atribución que por sentencia de divorcio se había acordado y se llevaba a cabo en la práctica. Solicita la Sra. María Antonieta en su recurso que a ella se la nombre tutora única, excluyendo de tal función al padre de Gabino .

El Sr. Gabino no hace manifestación alguna al recurso y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El régimen jurídico de protección del demandado, al declararse su incapacidad plena debe ser el de la rehabilitación de la patria potestad, tal como establece el art. 161 del Código de Familia .

Alega la actora y se acredita en los autos que ha sido la madre quien se ha cuidado del hijo común Gabino , con quien convive. La madre ha estado en contacto con los profesionales de la escuela a la que acude Gabino y con los médicos que han seguido sus tratamientos, tal como refieren la Sra. Marí Luz , Asistente Social de la escuela de Gabino , y su medico, el Dr, Borja . La primera manifiesta que en los cuatro años que Gabino va a la escuela en la que ella trabaja, el padre no ha acudido, y ni siquiera le conocen; y Dr. Borja añade que hace mucho tiempo, entre tres o cuatro años que el padre no telefonea para interesarse por su hijo. El informe social obrante al folio 10 de las actuaciones refiere asimismo, que la relación entre padre e hijo es distante, pues Sr. Borja solo se pone en contacto con el hijo de forma ocasional, y se ha acreditado que persiste el enfrentamiento entre ambos progenitores. Además, con la demanda y el recurso de apelación acredita documentalmente Sra. María Antonieta que el padre no está asumiendo el pago de la pensión alimenticia del hijo común fijada en la sentencia de divorcio.

Así las cosas, esta Sala considera que lo más conveniente es que el hijo común no sólo continúe conviviendo con su madre, que ha estado ejerciendo su custodia de forma eficaz sino bajo su exclusiva potestad. La falta de vinculación emocional y la ausencia de cuidado material y de relación personal entre padre e hijo durante mas de cuatro años llevan a considerar procedente rehabilitar sólo la potestad del madre y no la de ambos progenitores.

La posibilidad de acordar la rehabilitación de uno de los titulares de la potestad, sea el padre o la madre, está previsto por la ley pues aún cuando el artículo 160 habla de la prorroga de la potestad y parece referirse a la de ambos titulares de la misma cuando la declaración judicial de incapacidad afecte a menores de edad no emancipados, en el caso de mayores de edad, tanto el artículo 161 como especialmente el artículo 179 al establecer el orden de delación para el ejercicio de la tutela , contemplan la posibilidad de que "se rehabilite la potestad de los dos o de cualquiera de ellos".

En consecuencia, estimando el recurso de apelación interpuesto y a la vista de los antecedentes de hecho de los que hay sobrada constancia, este Tribunal acuerda revocar parcialmente la sentencia de instancia y rehabilitar únicamente la potestad de la madre sobre su hijo declarado incapaz Gabino , dejando sin efecto la rehabilitación de la potestad del padre que además no ha hecho manifestación alguna al recurso de apelación de Sra. María Antonieta , mostrando con ello su falta de interés.

TERCERO.- Estimándose el recurso no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña. María Antonieta contra la Sentencia dictada en fecha dieciséis de junio de dos mil ocho , se revoca parcialmente la referida resolución en el exclusivo particular de dejar sin efecto la rehabilitación de la potestad del padre de Gabino , el Sr. Nicanor , y mantenemos la rehabilitación únicamente de la potestad de la madre, Sra. María Antonieta .

No ha lugar a efectuar imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.