Sentencia Civil Nº 614/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 690/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00614/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011054 /2009

ROLLO DE APELACIÓN 690/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 598/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCORCON

Apelante/s: Pedro Miguel . Asunción .

Procurador/es: FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ. Apelado/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE ALCORCON

Procurador/es: MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

SENTENCIA Nº 614

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, cuatro de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 598/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón y seguidos sobre impugnación de acuerdos comunitarios, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 690/2009, en el que han sido partes, como apelante-demandante, D. Pedro Miguel , que estuvo representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez y defendido por Letrado; y de otra, como apelados: a.- la demandada, Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Alcorcón, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Salamanca Álvaro y defendida por Letrado y b.- la codemandante Dª Asunción , a la que representó en la instancia la Procuradora Sra. Álvarez Úbeda, que no recurrió la sentencia dictada en la instancia como tampoco se opuso al recurso articulado por D. Pedro Miguel .

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 13-06-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pedro Miguel y Dª Asunción , representados por la Procuradora Sra. Álvarez Úbeda, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Alcorcón (Madrid), representada por la Procuradora Sra. Pérez Martínez; en consecuencia, debo declarar y declaro la validez y eficacia de los acuerdos adoptados en junta de propietarios celebrada con fecha 11/10/2007. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro Miguel , que formalizó adecuadamente (folios 293 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (307 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 27-10-2009, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala. Añadir que la codemandante Dª Asunción no formuló recurso de apelación como tampoco se opuso al articulado por el Sr. Pedro Miguel .

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el treinta de noviembre del corriente año, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Pedro Miguel y Dª Asunción formularon demanda, como titulares de los pisos DIRECCION001 y DIRECCION002 de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Alcorcón, frente a la Comunidad de Propietarios que se asienta en aquella calle y número, interesando del Juzgador de instancia se declarase la nulidad del acuerdo primero de la junta de 11-10-2007 por el que se aprueba que una puerta de acceso al patio comunitario desde el portal, así como la nulidad de párrafo último del acuerdo dos de la referida junta, por el que se "indica que el ascensor finalmente sólo tendrá cuatro paradas en vez de cinco como indicaba el proyecto inicial de la empresa que lo está instalando...", por ser adoptado el acuerdo en claro abuso del derecho y perjuicio para los actores y causar indefensión a los mismos, todo ello con expresa imposición de costas. A la demanda se opuso la Comunidad de Propietarios resaltando que el patio a que se refiere el procedimiento es un patio común, patio posterior de luces y que por el repetido patio discurre el ascensor, según el proyecto de obras de reestructuración (32 y ss) y que el suministro de instalación del ascensor se encuentra también en el patio en cuestión, para aportar documento, que obra al folio 48 de los autos principales en el que se especifica (expedido este documento por el arquitecto Sr. Alvaro del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid) "que no se ha realizado parada en la entreplanta situada entre planta baja y primera debido a la existencia de una viga a media altura en dicha entreplanta, que impide la apertura del hueco de la puerta de salida al ascensor". El Juzgador de instancia desestimó la demanda, alzándose contra la sentencia la representación procesal, exclusivamente, del Sr. Pedro Miguel , que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho, por entender que se trata de la modificación de un elemento común que precisa unamidad por cuanto se ha privado del uso del patio al demandante, que a su vez vería perdida su intimidad, sin que el Juzgador de instancia hubiera entrado a examinar la variación de las condiciones de seguridad como consecuencia de la apertura del hueco en cuestión que permitiría el acceso al patio alterando una situación que se había venido manteniendo durante cuarenta años; y añade, en función de un documento que acompaña al escrito de interposición y que no pidió su unión a los autos, que el armario de maniobras no está situado en el patio de luces y sí en el portal del propio inmueble, resaltando, bien que tangencialmente, que faltaría, en cualquier caso, el consentimiento de la parte recurrente, para terminar suplicando "se anule la recurrida, resolviendo la estimación de la demanda en el pedimento recurrido, con imposición de oficio de las costas causadas en ambas instancias". Al recurso se opuso la contraparte que resaltó que los temas de seguridad e intimidad son nuevos, se traen a la alzada en el recurso con lo que, consecuentemente, no deberían valorarse dentro del propio recurso, añadiendo que en ningún caso corresponde al recurrente el uso privativo del patio. Añadir que la codemandante Sra. Asunción no recurrió la sentencia como tampoco hizo alegaciones en relación con el recurso interpuesto por el Sr. Pedro Miguel .

SEGUNDO.- En principio la apertura de una puerta que, desde el portal del inmueble de la DIRECCION000 número 1 de Alcorcón, conduce al patio común de luces, comportaría una modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal pues, indudablemente, y en principio, precisarían unanimidad acuerdos como aquellos que se refieran a la modificación o cambio de los elementos comunes (STS de 18-07-1986, que cita las de 23-04-1970, 2-07-1978, 23-12-1982, 9-05-1983, 9-01-1984 y 4-03-1985 ), al igual que ocurre con la alteración de la estructura o fábrica del edificio (STS, entre otras, de 24-06-1987 ), sucediendo lo propio con la alteración de elementos comunes, tales como fachadas y muros de carga aún cuando no vengan autorizados por los estatutos, por el carácter de ius cogens de las normas de la ley, según reza la sentencia de 8-10-1993 ; ahora bien, la propia Ley de Propiedad Horizontal en la modificación operada por la ley 6/1999, de 6 de abril , y también modificada por la ley 53/2003, de 12 de diciembre , dejó constancia de que la unanimidad "sólo" será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatuos de la comunidad"; este sólo, según reconoce la doctrina, refuerza la excepcionalidad del régimen de la unanimidad, como se extrae de la Exposición de Motivos de la ley 8/1999 en cuanto señala que "se considerará así hoy en día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso, por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad". Y precisamente teniendo en cuenta el espíritu de la propia norma se modificó el art. 17 en la regla 1º apartado 2º para disponer que el establecimiento o supresión de servicios de ascensor (entre otros) requerirá el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, represente las 3/5 partes de las cuotas de particpación; así como el consentimiento del propietario directamente afectado si lo hubiere. Pues bien, en nuestro caso concreto la puerta que desde el portal lleva al patio común tiene su justificación en la medida de que se ha instalado ascensor en la Comunidad de Propietarios del edificio sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 que discurre, precisamente, por aquel patio común, de manera que las reparaciones que hubieran de efectuarse o las situaciones de emergencia tendrán que resolverse desde el repetido patio común, que también lo es de luces, sin que sea posible dejar la prestación de aquellos servicios al dato aleatorio de que estar en sus viviendas quienes acudieron al proceso en demanda de tutela efectiva, esto es los titulares del DIRECCION001 y DIRECCION002 que son los únicos que accedían al patio común antes de haberse adoptado el acuerdo de la apertura de la puerta de que venimos hablando. Consecuentemente la apertura de la puerta tiene sentido en cuanto que se procede a la instalación del ascensor, no precisando, en este caso concreto, el consentimiento de los demandantes, precisamente porque impiden, los repetidos demandantes, la salida al patio de luces, respecto del cual no tienen la concesión del uso privativo (es más este extremo tan sólo se trae a colación en el acto del recurso, olvidando que pendiene la apelación no puede modificarse el objeto del litigio), sucediendo lo propio con las alegaciones que también se efectúan en el recurso devolutivo en torno a la intimidad, que en principio no resulta menoscabada por la apertura de la puerta repetida, que sí es imprescindible para el atendimiento del ascensor e incluso cuando los mandos generales estuviesen en el portal, como parece inferirse del escrito de interposición del recurso, pues es indudable que en determinados casos los técnicos tendrán que acceder al lugar exacto por el que discurre el repetido ascensor, cuya instalación es imprescindible, en los tiempos que corren, debiendo ser calificado como servicio común de interés general, que atiende a la realidad social del momento y en definitiva, en lo que a interpretación de la ley se refiere, al contenido del art. 3 del C.Civil cuando establece que las normas se interpretarán según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. En consecuencia la puerta que va del portal al patio común y que representa una modificación de los elementos comunes, puede acordarse, como se acordó en nuestro caso, con la mayoría de 3/5, según se demuestra del propio acta acompañada como documento núm. 4 de la demanda y que obra al folio 7 de los autos principales. No se dio, en este concreto extremo, error en la apreciación de la prueba como tampoco error de derecho pues el acuerdo tiene que insertarse en el párrafo segundo del número uno del art. 17 y, para mantener el servicio esencial del ascensor, era imprescindible que se posibilitase el acceso directo al patio al margen de la voluntad exclusiva de los comuneros que hasta ese momento tenían que autorizar o posibilitar el acceso al repetido elemento común, respecto del cual, según hemos visto, no tenían concedido el uso privativo, al tiempo que este Tribunal no ha de pronunciarse por haberse traído extemporáneamente al proceso, sobre la lesión de la intimidad, que bien puede protegerse, de otra parte, desde la instalación de los mecanismos que actualmente tienen los propietarios que colindan con el patio común tan repetido.

TERCERO.- Es importante resaltar, en nuestro caso concreto, que la sentencia tenía, como vimos, un doble pronunciamiento a saber: a.- declarar la validez del acuerdo de la apertura de puerta que desde el portal da acceso al patio común y b.- entender que la observación del presidente de que las paradas del ascensor iban a ser cuatro no era acuerdo comunitario. Pues bien respecto de este segundo extremo (hemos visto hasta aquí que el primer motivo del recurso lo tiene que desestimar este Tribunal por no haber incurrido el Juzgador de instancia en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho) habremos de dejar constancia de que no fue impugnado por el Sr. Pedro Miguel , como se desprende del propio escrito de preparación del recurso, cuando deja constancia de que "interpongo en tiempo y forma recurso de apelación frente a el fundamento primero (en que se estudia el acuerdo cuya validez se declara, esto es la apertura de la puerta) y el fundamento tercero que atañe a la imposición de costas, sin que la repetida apelación se extienda al fundamento jurídico segundo, en que el Juzgador de instancia resalta el contenido de la observación del presidente en cuanto a las paradas del ascensor afirmando que no se trata de un acuerdo autónomo, sino de un simple informe sobre una cuestión ya resuelta. Y como es sabido en el recurso de apelación es decisivo, a la hora de determinar el objeto del propio recurso, que se abre al conocimiento del tribunal civil, el contenido del escrito de preparación pues en el mismo (457.2) se expresarán los pronunciamientos que se impugnan; y si sólo se impugnó el pronunciamiento primero relativo a la validez del acuerdo de 11-10-2007 respecto de la apertura de puerta que del portal accede al patio común, habremos de convenir que el rechazo de la observación del presidente, como acuerdo en si, y la trascendencia jurídica que tenga, fue aceptada por la parte apelante, y en este sentido quedará relevada esta Sala, obviamente, en función del propio principio de instancia de parte y dispositivo que rigen el proceso civil (art. 256 de la ley procesal) de entrar a examinar esta problemática y conocer de si efectivamente se trata de una observación del presidente, o de una información propiamente de un acuerdo, que se impugnó como tal, que el Juzgador de instancia desestimó y que aceptó la parte apelante, con lo que el manto de la cosa juzgada material afectaría concretamente a este específico extremo.

CUARTO.- Nos queda por examinar, ya, tan sólo el extremo relativo a las costas donde viene a decir la parte que al existir dudas de hecho y de derecho no debían imponerse a la parte demandante. Pues bien, las costas de la primera instancia, en virtud del principio del vencimiento objetivo, tiene que seguir soportándolas la parte recurrente por cuanto el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, del que conoció el Juzgado de 1ª Instancia y que pudo valorar la parte cuando formuló la demanda, tenía perfecto encaje en el número 1º del art. 17 de la LPH en su párrafo 2º , pues efectivamente es el ascensor el elemento determinante de la apertura de la puerta que desde el portal da a acceso al patio común de luces donde está instalado el ascensor; de manera que no es posible examinar la problemática que se suscita desde la que se entiende modificación de las normas constitutivas de la propiedad horizontal, sin comprobar la existencia de este matiz importante, que incluso se cita por el art. 17 nominatim al expresar que los servicios de ascensor, ya instalación o retirada del mismo, necesitan tan sólo el quorum que matiza este artículo con toda precisión y que viene a responder, según vimos, a lo que la Exposición de Motivos de la ley de 1999 recogió al respecto. Ciertamente las dudas de hecho o de derecho no son para el Tribunal sino para la parte que formuló la demanda, y en este sentido concreto pudo perfectamente ver el matiz de la mayoría de 3/5 frente a la unanimidad, siempre de exigencia restrictiva, cuando la propia ley entiende que puede haber efectivamente modificaciones de la estructura del edificio o de su configuración cuando con los votos y las mayorías que recoge tengan por finalidad el establecimiento de un servicio común general para la comunidad. También las costas de la alzada se imponen al promotor del recurso desde cuanto establece el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel , que estuvo representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez, al que se opuso Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Alcorcón, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Salamanca Álvaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón (ordinario 598/2007 ) en 13 de junio de 2008, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.