Sentencia Civil Nº 614/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 968/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 968/2009-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 256/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 614/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 256/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, a instancia de D. Arturo representado por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y dirigido por la Letrada Dª. Elisabet Boix Lluch contra Dª. Maite representada por el Procurador D. Jordi Navarro Bujía y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Julio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de Arturo , y acuerdo atribuir al padre el ejercicio de la patria potestad de la menor Gemma únicamente en cuanto a la facultad de decidir que la menor continúe residiendo en Esparraguera, desestimando las restantes pretensiones deducidas.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Martorell se dictó sentencia en fecha 17 de Julio de 2009 mediante la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Arturo y se acordó atribuirle el ejercicio de la patria potestad de la menor Gemma únicamente en cuanto a la facultad de decidir que dicha menor continúe residiendo en Esparraguera, desestimándose las restantes pretensiones deducidas.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre de la menor interesando su revocación y que en esta alzada se dicte una nueva Sentencia mediante la que se deje sin efecto la facultad de decisión conferida al progenitor paterno en la anterior, con una expresa imposición a dicho progenitor paterno de las costas procesales ocasionadas.

El padre se opuso al recurso materno interesando su desestimación y, previos los trámites legales, se dicte Auto mediante el que se inadmita el recurso de apelación interpuesto de contrario por no ser procedente, confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida con una expresa imposición de costas a la adversa. Asimismo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.- La presente controversia versa sobre un supuesto de desacuerdo entre ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad, para lo que, como señalan -entre otras resoluciones la Sentencia de esta misma Sala de 13 de Septiembre de 2007 y los Autos de 13 de Mayo y 16 de Septiembre de 2009, los artículos 138 y 139 del Código de Familia prevén un procedimiento especial.

Así, como se deduce de lo preceptuado en el art. 139.4 del CF , tanto el domicilio como la educación de los hijos son aspectos inherentes a la potestad, disponiéndose en dicho precepto que, salvo que la autoridad judicial lo disponga de otra manera, es necesario el consentimiento expreso o tácito del progenitor no custodio para variar el domicilio de los hijos menores; esto es, cuando dichos menores -sujetos a la guarda y custodia del otro progenitor- como consecuencia del cambio de domicilio deban variar de población y, en consecuencia, se aparten de su entorno habitual, entendido por tal el social y familiar, de colegio, de compañeros y amigos, que puede afectar, obviamente, al régimen de visitas paterno o materno-filial; y ello pese a la libertad que para fijar la residencia consagra el artículo 18 del Texto Constitucional .

El apart. 1 del art. 138 del mismo cuerpo legal dispone que en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad decidirá la autoridad judicial después de haber escuchado a ambos titulares de la potestad, y, en su caso, a los hijos de doce años o más, y a los que tengan menos si tienen el conocimiento suficiente; sin establecer al respecto ninguna previsión en lo relativo al régimen de recursos de la decisión o resolución judicial que recaiga en ese momento procesal, evidentemente por tratarse de una norma de carácter sustantivo.

Esta última cuestión, la referida al régimen de recursos en este tipo de procedimientos de desacuerdo en el ejercicio compartido de la patria potestad, ha sido resuelta por esta misma Sala "mutatis mutandis" en Sentencias de fechas 15 de Mayo y 11 de Noviembre de 2008 , en el sentido de que el órgano judicial resolverá sin ulterior recurso.

Así pues, el presente recurso de apelación no debió haber sido admitido y tramitado; sin embargo, en el hecho enjuiciado, aunque en el escrito rector formulado por el padre -en el que se puso de manifiesto la controversia suscitada- no había sido interesada una modificación en el régimen de guarda y custodia o en el de visitas establecidos en el convenio regulador anterior, sino que escuetamente se planteó ante la autoridad judicial el desacuerdo existente entre ambos progenitores respecto del traslado de la menor a las Islas Baleares a fin de que por éste se dirimiese tal controversia, por el Juzgado se le dio a la misma la tramitación relativa a un procedimiento de modificación de medidas definitivas, sin que ninguna de las partes formulase el oportuno recurso de reposición contra el Auto por el que fue admitida a trámite tal sedicente demanda de modificación de medidas definitivas.

Así las cosas, y pese a la inadecuación del procedimiento observada, por economía procesal y a fin de evitar a las partes un costoso e innecesario peregrinaje procesal, se ha de entrar ahora a conocer del presente recurso, sin que ello, obviamente, signifique que frente a la presente resolución pueda la parte interponer recurso alguno en el futuro.

TERCERO.- De esta manera, en el único motivo de su escrito de interposición del recurso se insiste por la madre que por razones personales -que en absoluto acredita-, económicas y, fundamentalmente, de salud, se ve obligada a fijar su residencia en la isla de Mallorca; y que en atención a ello, con suficiente antelación ofreció a su ex-consorte convenir de mutuo acuerdo -y sin necesidad de contencioso alguno- un nuevo régimen de comunicación y estancias de éste con la menor que favoreciese el mantenimiento de la buena relación paterno-filial existente, sin que por dicho progenitor se diese respuesta alguna al burofax que ella le remitió; siendo así que la primera noticia que ha tenido de su ex-consorte es la demanda presentada ante el Juzgado de la que trae causa el presente recurso de apelación.

"Prima facie" ha de ser evidenciado en este momento que en la sentencia de divorcio anterior mediante la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los otrora consortes, obrante al folio 17 y ss. de lo actuado, en su pacto primero, titulado "De la hija", se estableció atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores; esto es, en el convenio regulador no se recogió previsión alguna sobre un cambio de residencia sobrevenido de la madre en compañía de la menor; y no hay duda alguna de que este cambio de domicilio afecta al régimen de visitas paternofilial, al entorno global de la menor y, también -como veremos- a otras circunstancias relevantes.

El traslado del domicilio de la madre con la menor a Benissalem (Islas Baleares), con el consiguiente cambio de colegio de esta última, de modificación de sus costumbres, de su entorno de relaciones sociales y hasta familiares, con el encarecimiento para el padre del coste de los desplazamientos necesarios para llevar a cabo las visitas, la reducción lógicamente de su tiempo de permanencia con la menor, e, incluso, la pérdida de determinadas estancias (al devenir imposibles por razón de la distancia y del coste de los desplazamientos), representa sin duda alguna una modificación del régimen de visitas establecido en el convenio regulador anterior, que, como ya se ha dicho, en modo alguno ha sido interesada por ninguno de los progenitores.

El hecho de que sea precisa una autorización judicial para el cambio de residencia de la menor -ante la evidente falta de acuerdo de sus progenitores- no implica una limitación del derecho constitucional de libertad de residencia del progenitor custodio. La madre, en principio, puede trasladar su domicilio a donde tenga por conveniente; sin embargo, como este cambio de residencia de la madre puede colisionar con los intereses de la menor -y siendo ésta una decisión que se enmarca dentro de las propias del ejercicio de la potestad-, son los Tribunales de Justicia en caso de desacuerdo de ambos progenitores los que deben valorar si la decisión del progenitor custodio (en este caso de la madre) de trasladarse de residencia tiene una causa suficientemente justificada, o, por el contrario, se trata de una decisión sin fundamento alguno, que chocaría ya de inicio con el derecho de la menor a mantenerse en su entorno con sus dos progenitores, sin que por parte del custodio se introduzcan trabas que imposibiliten el desarrollo normal del régimen de visitas establecido.

De la prueba practicada en la instancia, y concretamente de la documental obrante en lo actuado a los folios 103 y ss. No se deduce una diferencia substancial en el precio de los alquileres entre Esparraguera y Benissalem; y, por lo que hace al informe médico emitido por la Dra. Edurne , aunque en él se aduzca que el clima de la zona favorecería la salud de la madre, ello no significa que no existan otros lugares más próximos al domicilio actual, como acertadamente se razona por el Juez del primer grado, cuya climatología pueda resultar igual de beneficiosa para la madre.

Por otro lado, aunque la madre en su escrito de recurso pone de manifiesto que el traslado se debería asimismo a motivos personales, lo que quizás -si éstos resultasen substanciales- podría motivar el cambio de domicilio, no existe en lo actuado -sin embargo- acreditación alguna relativa a esos motivos que aduce ni tampoco circunstancia alguna que pueda referirse a los mismos, por lo que ha de entenderse la improcedencia de tal traslado, habida cuenta de que el interés de la madre en este caso choca frontalmente con los intereses de la menor que, por encima de todo, es necesario proteger.

Así no es posible obviar que la menor siempre ha vivido en Cataluña, que es donde reside la familia extensa tanto por parte del padre como de la madre, con las que mantiene una estrecha y frecuente relación. Aquí tiene a sus amigos, su colegio; y, por otro lado, tampoco es posible olvidar el encarecimiento económico que supondría los continuos traslados del padre o de la hija, lo que se traduciría con toda probabilidad en un paulatino enfriamiento de la relación paternofilial, que es necesario evitar siempre en beneficio de dicha hija menor.

Así las cosas, este único motivo del recurso de la madre no puede resultar de acogimiento en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Navarro Bujia en nombre y representación de Doña Maite , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, en fecha 17 de Julio de 2009 ; todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y por ser firme esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno,devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.