Sentencia Civil Nº 614/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 405/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00614/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000497 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 405 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 1109 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Daniela

Procurador: MARIA DOLORES UROZ MORENO

Contra: Federico

Procurador: PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

____________________________________/

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 1109/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Daniela , representado por la Procurador doña Dolores Uroz Moreno.

De otra, como Apelado don Federico , representada por la Procurador doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Daniela contra Don Federico debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de efectos de divorcio de fecha 19 de mayo de 2006, aprobado por la sentencia dictada por este Juzgado el día 20 de septiembre de 2006, en los autos de divorcio seguidos en este Juzgado, entre las misma partes, con el número 747/2006, en el sentido siguiente:

1º.- Se adiciona a la estipulación tercera del convenio regulador de efectos del divorcio un párrafo cuarto del siguiente tenor:

"El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro del turno elegido, por cualquier medio que deja constancia fehaciente de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 1 de diciembre para las de Navidad y un mes antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de comunicación por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno, antes de las fechas establecidas, le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate."

2º.- Las recogidas y entregas del menor por su padre no es necesario que se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar sito en la calle General Arrando nº 5, bajo izquierda, de esta capital, pudiendo llevarse a cabo en la forma establecida en el convenio regulador. La orden de cese de la intervención del PEF debe impartirse por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de esta capital por ser el órgano jurisdiccional que la acordó en las Diligencias Urgentes 486/2006.

2º.- Ampliando régimen de visitas, comunicaciones y estancias de 1 hijo menor con su padre , se establece que éste podrá tener en su compañía al menor una tarde a la semana, en los periodos lectivos, que será la del día que convengan libremente los progenitores, y, en su defecto, tal día será el martes desde la hora de salida del colegio hasta las 20:15 horas. Los días de visitas intersemanales, el padre recogerá al menor a la salida del colegio, o en el domicilio materno a la hora de salida de aquél si no fuere día lectivo, y lo reintegrará al domicilio materno a las 20:15 horas. Cuando el menor cumpla la edad de 10 años el reintegro del menor al domicilio materno tendrá lugar a las 21 horas.

3º.- Se acuerda derivar a los progenitores al Centro de Apoyo a la Familia más próximo al domicilio de l menor a los fines que se indican el fundamento quinto, in fine, de esta resolución,

Líbrese, con tal fin, a dicho Centro, el oportuno protocolo de derivación, con atento oficio y testimonio de esta resolución, interesando la remisión a este juzgado de un único informe semestral sobre el resultado del programa de intervención que se aplique.

4º.- No ha lugar a modificar la cuantía de la pensión alimenticia en su día establecida, a cargo del demandado, y a favor de 1 hijo común de los litigantes, que seguirá subsistente en la cuantía mensual resultante de las actualizaciones anuales practicada hasta la fecha.

El Sr. Federico deberá continuar satisfaciendo las primas de un seguro médico privado del menor, que actualmente tiene concertado con la entidad Sanitas, u otro de similares características que el mismo pueda contratar con otra entidad médica privada.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del quinto día , recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 445 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil y para cuya admisión será necesario la constitución de depósito, en la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. 2452-000-15-1109-09, conforme a lo dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09 , a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, Las Entidades Locales y organismso dependientes de todos ellos .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Daniela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Federico , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha reiterado la pretensiones señaladas en el suplico de la demanda, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, gasto extraordinario, gastos de fútbol... reiterando los alegatos relacionados con la situación del apelado y los gastos de los hijos, advirtiendo que actualmente la citada recurrente se encuentra en paro desde noviembre de 2010.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos nuevos, futuros, inciertos, imprevisibles, y de notoria significación, para lo que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación procedente, concurrente al momento de dictar la anterior sentencia, y la posición actual, en lo que se refiere a las circunstancias laborales y económicas de ambos progenitores y a los gastos del hijo, pues sólo en la medida que se acredite el cambio en tales circunstancias, a mejor, en lo que se refiere a la situación laboral y económica del obligado a la prestación y un aumento en los gastos de los hijos, no previsible, será posible acceder a la modificación que se pretende.

No se olvide que el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de las resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En otro orden de consideraciones, también es preciso subrayar que los pactos y acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, que afecta no solamente a los hijos, sino también a aquellos progenitores obligados a la prestación económica.

TERCERO: Con fecha de 20 de septiembre de 2006 se dicta sentencia de divorcio, que aprueba el convenio de 19 de mayo del mismo año, acordándose la pensión de alimentos para el hijo en la cuantía de 300 € mensuales, al tiempo que se procedió a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, adjudicándose a la esposa la vivienda.

Es de hacer notar que a la fecha en la que se dicta la sentencia de divorcio, y a aquella otra fecha anterior, sobre ratificación del convenio, el apelado ya trabajaba, percibiendo 2.000 € mensuales aproximadamente, trabajo que comienza en junio de 2006, si bien a partir de abril de 2007, en una nueva empresa, dedicada al mismo objeto social, continuó trabajando percibiendo ingresos análogos; en estas circunstancias no es posible sostener que la situación económica y profesional o laboral del apelado haya variado con respecto al momento en el que se dicta la sentencia anterior, sosteniendo el apelado que la recurrente estaba al tanto de tales circunstancias.

En cualquier caso, el citado apelado ha adquirido una vivienda abonando préstamo hipotecario por un importe superior a los 900 € mensuales.

No consta una alteración sustancial en los gastos del hijo, pues ya estaba previsto el cambio de colegio para el curso 2006/2007, con gastos de 120 € mensuales y 118 € mensuales de comedor, no se olvide que el convenio se ratifica en el mes de septiembre de 2006, de manera que con relación a dicho hijo las circunstancias afectantes al mismo han sido todas absolutamente previsibles y, en cualquier caso, los gastos del menor no son excesivos y no justifican la petición planteada sobre aumento de los alimentos.

Por lo demás, y en relación a la esposa, es lo cierto que se ha intentado a través del recurso acreditar una nueva situación laboral, sobre desempleo, si bien, y aun rechazando la prueba propuesta, en su momento, es lo cierto que es obvio que percibe prestación por desempleo actualmente, y no puede descartarse la posibilidad de la incorporación en el futuro al mercado de trabajo.

En relación al resto de los gastos del hijo a la que se refiere la parte recurrente, libros, material, uniforme, medicinas, vacunas, etcétera, no puede decirse que sean gastos imprevisibles e inciertos, sino todo lo contrario.

En suma no existe motivo alguno para acceder a la pretensión sobre aumento en la cuantía de la pensión de alimentos.

Por lo demás, y como quiera que se hace una remisión genérica a la demanda en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, es preciso aclarar que no es procedente incluir en el concepto de gastos extraordinarios aquellos relacionados con las vacunas, medicamentos ordinarios, propios de enfermedad común y no gravosa económicamente, cremas del menor, comedor, colegio, seguro de accidentes, uniforme, libros, fútbol, transporte escolar... etc. de tal manera que en ejecución de sentencia, en caso de discrepancia, se resolverá sobre los conceptos que deben incluirse en dicho apartado, en lo que se refiere a actividades extraescolares o gastos extraordinarios propiamente dichos.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Dolores Uroz Moreno, en nombre y representación de doña Daniela , contra la sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 1109/09, seguidos a instancia de la citada contra Don Federico , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condenas en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.