Sentencia Civil Nº 614/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 889/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 889/2011

ADOPCIÓN Nº 1056/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A núm. 614/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Adopción, número 1056/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR, a instancia de D. Florencio y Dª Sofía , contra D. Marcos , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Florencio y Dª. Sofía representado en esta alzada por el Procurador Dª Mª FRANCESCA BORDELL SARRO contra el auto dictado en los mismos el día 7 de abril de 2011 por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: NO HA LUGARa la constitución de la adopción promovida por el Procurador de los Tribunales Lluis Pons Ribot, en nombre y representación de Florencio Y Sofía y se acuerda el archivo defintivo de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.-Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florencio y Dª. Sofía contra D. Marcos mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , habiéndose opuesto el Ministerior Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para VISTA el día 20 de septiembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan los Sres. Florencio y Sofía contra el auto de primera instancia dictado en el incidente regulado en el art. 235 , 42,2 del Libro II del Código Civil de Cataluña , que ha desestimado la adopción del hijo de la Sra Sofía , Marcos , instada a favor de su pareja, el también recurrente Sr. Florencio , al considerar que el demandado Sr. Marcos , padre biológico del menor, no estaba incurso en causa de privación de la potestad parental, por lo que su negativa a la adopción pretendida determinaba la desestimación del mismo.

El demandado, Sr. Marcos , padre biológico del adoptando, no ha hecho manifestación alguna al recurso, y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido. En el acto de la Vista celebrada en esta alzada procedimental, el Ministerio Fiscal ha solicitado la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Promovida la adopción del menor Olegario , hijo de la instante y el demandado de este incidente, el protagonismo que en dicho negocio jurídico familiar deba atribuirse al padre del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la potestad parental y, en definitiva, al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales por parte de su titular, señalando los artículos 235-40 - 41 y 43 del Código Civil de Cataluña quienes deben consentir, asentir y ser oídos en tal adopción.

Y concretamente, el art. 235-41 CCC establece que deberá asentir el padre del adoptando, salvo que esté privado legalmente de la potestad o incurra en una causa de privación de ésta, en cuyo caso habrá de ser simplemente oído por el Juez, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art 235-43 CCC. La diferencia entre tales requisitos legales únicamente podrá valorarse en el procedimiento judicial contradictorio a que se refiere el art. 235,42,2 del CCC, que se remite a los trámites del juicio verbal, tal como se indicó por Auto de esta Sala en Auto de fecha 3-11-10 , cuya resolución es ahora objeto de recurso.

Debía haberse dictado sentencia resolviendo el incidente planteado sobre la actuación paterna, y como consecuencia de ella, la calificación de su manifestación de voluntad, en consentimiento, asentimiento o audiencia, para que tuviera efecto en el proceso de adopción. En este caso la Juzgadora 'a quo' ha dictado insólitamente una sola resolución, un Auto, acumulando ambos pronunciamientos, lo que obliga a esta Sala a resolver también en una sola resolución, el recurso contra la calificación de la intervención del padre biológico y la denegación de la adopción. Pero adoptará la forma de sentencia que es la resolución que correspondía haber dictado tras el juicio verbal celebrado.

TERCERO.-Debe pues, analizarse en primer lugar si la actuación del demandado se hallaba incursa en causa de privación de la potestad parental, corriendo a su cargo la carga de la prueba, de conformidad a las normas que a tal efecto establece el art. 217 LEC .

Y a tal efecto esta Sala debe tener en cuenta que en el juicio celebrado exclusivamente para que el demandado probara su actuación para con su hijo, no ha propuesto prueba alguna, a pesar de que se había revocado la anterior resolución a los solos efectos de que pudiera aportar las pruebas conducentes a acreditar los hechos en que apoyaba sus manifestaciones, ni ha hecho manifestación alguna al recurso de apelación planteado por los actores, hechos que por sí mismos muestran la actitud que sobre su relación con su hijo y sobre la adopción pretendida mantiene el demandado.

Adujo en su interrogatorio que le habían impedido visitar al menor desde que éste tenía cinco o seis años, pero manifestó al mismo tiempo que no había solicitado ejecución judicial de su derecho de visitas. Tampoco había acudido al colegio para interesarse por la evolución del menor y reconoció que no había entregado la pensión alimenticia del menor durante muchos años. Alegó que se contentaba con ver al niño a escondidas, y que Olegario acudía a casa de los abuelos paternos donde él podía verle. Que su hijo le conocía, le llamaba 'padre', y él estaba al corriente del curso escolar que conocia su afición a tocar la guitarra.

La exploración del menor Olegario efectuada en esta alzada procedimental, pues no se había efectuado en la 1ª Instancia a pesar de su obligatoriedad dado que en ese momento tenía mas de doce años, ha puesto de manifiesto que el padre biológico del adoptando no ha realizado acto alguno de acercamiento hacia su hijo, ni ha entregado su pensión alimenticia y si se han visto en alguna ocasión, ha sido por casualidad por la calle. Es cierto que Olegario ha mantenido relación frecuente con sus abuelos paternos, lo que evidencia que la madre no ha impedido la relación con la familia paterna como alegaba el demandado, por todo lo cual debe concluirse que el Sr. Marcos ha incumplido reiteradamente los deberes inherentes a la potestad parental sobre su hijo, por lo que debe considerársele incurso en causa de privación de la potestad parental, de manera que la voluntad emitida negándose a la adopción pretendida por la parte actora, debe calificarse de audiencia, por tanto no vinculante, y al ser oído en primera instancia no manifestó en su defensa, excusa alguna por la que no pudiera cumplir sus obligaciones de pago de la pensión alimenticia del menor Olegario o visitarle, que es la concreción en los casos de vida separada de los progenitores, de la obligación establecida en la legislación civil, de tenerlo en su compañía, tal como se había fijado en sentencia de divorcio entre la actora Sra. Sofía y el demandado, de fecha 21 de enero de 2003.

Debe por tanto estimarse el recurso contra este pronunciamiento de la resolución recurrida.

CUARTO.-Cumplidos pues los requisitos y trámites legales, y recabados los consentimientos preceptivos, incluido el del propio adoptando que ha manifestado que el Sr. Florencio convive con él y con su madre desde que tiene 3 años de edad y se ha comportado con él como un verdadero padre, a quien así denomina, asumiendo la responsabilidad de su cuidado con total afecto, debe constituirse la adopción pretendida por Don Florencio del hijo de su cónyuge, Doña. Sofía , Olegario , que a partir de ahora ostentará los apellidos Florencio Sofía .

Se estima por tanto esta petición del recurso.

QUINTO.-Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don. Florencio y Sofía contra la resolución dictada en fecha siete de abril de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arenys de Mar, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y declaramos que el demandado Don. Marcos se halla incurso en causa de privación de la potestad parental por lo que su manifestación oponiéndose a la adopción debe calificarse de audiencia, por tanto, no vinculante.

Se constituye la adopción del menor Olegario por Don Florencio , cónyuge de su madre, Doña. Sofía . A partir de ahora Olegario los apellidos Florencio Sofía .

El Juzgado de 1ª Instancia librará el correspondiente testimonio de la presente para su anotación en el Registro Civil, en fase de ejecución de esta sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas del presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.