Sentencia Civil Nº 614/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 630/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 614/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota

Juicio de Divorcio Contencioso n º 611/2.012

Rollo Apelación Civil n º 630/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Diciembre de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte apelante y apeada, respectivamente, DON Santos , representado por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendida por el Letrado Doña Trinidad Pizorno Novoa, y DOÑA Guillerma , representada por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Doña María del carmen Benítez Reyes, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Abril de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª María José Marín Carrión, en nombre y representación de Don Santos y en consecuencia procede:

Decretar la disolución del matrimonio formado por Doña Guillerma y Don Santos , por razón de divorcio, con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración.

Acordar de modo definitivo las medidas que regirán en un futuro entre las partes con el siguiente contenido:

Se atribuye la custodia de la hija Vicenta a la madre debiendo ejercer ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

Para el disfrute del régimen de visitasa favor del progenitor no custodio, la entrega y recogida de la menor se efectuará en el Punto de Encuentro Familiar de Eulen, en calle Zarza de Cádiz, razón por la que su específica determinación podrá ser modifica por dicho Punto de Encuentro, en cuanto a las horas y días concretos atendiendo a las necesidades del servicio que prestan.- Y,

A) El padre podrá visitar a la hija menor los fines de semana alternos desde las 11 horas del

Sábado a las 18 horas del Domingo, debiéndose producir la entrega y recogida de la menor, como se ha indicado, en el punto de encuentro familiar, y sin perjuicio del cambio de horarios y/o días que fije dicho servicio.-

B) Los periodos de vacaciones se dividirán del siguiente modo:

Vacaciones de Navidad: Un primer período que abarca desde las 10 horas del día 23 de Diciembre hasta las 10 horas del día 31 de Diciembre (ambos inclusive), y un segundo período que abarca desde las 10 horas del día 31 de Diciembre hasta el día anterior al que terminen las vacaciones escolares correspondiendo el primer el período al padre en los años impares y el segundo en los años pares.

Vacaciones de Semana Santa:Un primer período que abarca desde las 17 horas del Domingo de Ramos a las 20 horas del Miércoles Santo y desde las 20 horas del Miércoles Santo a las 17 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y el segundo en los años pares.

Vacaciones de Verano:Un primer período que comprende el mes de Julio y un segundo período que comprende el mes de Agosto, correspondiendo el primer el período al padre en los años impares y el segundo en los años pares.

Como se ha indicado, la entrega y recogida se hará por los progenitores, exclusivamente, sin que pueda acudir ningún otro familiar, en el Punto de Encuentro Familiar, debiéndose adaptar los horarios y días, como ha indicado, a las necesidades del servicio de tal entidad.

En cuanto a la atribución del domicilio familiar,sito en Rota Camino de Santa Teresa, y dado que éste ha establecido en vivienda propiedad de los padres de la demandada, y a que le ha sido atribuida la custodia de la hija común, se le atribuye a la madre el uso del mismo, así como el ajuar familiar allí instalado, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a lo enseres que haya retirado o no el actor, quien, en todo caso, deberá hacer valer sus pretensiones sobre tal cuestión en el procedimiento judicial adecuado, al igual que cualquier otro incumplimiento por parte de la demandada.

El padre deberá contribuir al sostenimiento de los alimentos de la hija menor, mientras que persista la situación de desempleo en la suma de 150 Euros/mes, actualizables conforme al IPC, y a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. Y, una vez que el actor acceda al mercado laboral o ejerza cualquier tipo de actividad profesional, empresarial y artística, la referida suma se incrementará a la cantidad de 200 Euros/mes, que se actualizarán y abonarán del mismo modo.

Así mismo el padre contribuirá a sufragar los gastos extraordinarios de la hija menor con el 50 % del gastos que origine.

Ambos litigantes deberán abonar el 50 % todos los préstamos contraídos durante el matrimonio para la adquisición de la vivienda ganancial sita en Jerez de la Frontera contraído con BANCO POPULAR, para la adquisición del vehículo Ford Mondeo concedido por BBVA y el concertado con UNICAJA para la adquisición de un carro de comida ambulante.

No obstante lo anterior dado que el demandante se encuentra ocupando la vivienda ganancial sita en Jerez de la Frontera, en compensación por el uso de la misma deberá abonar, tal como se estableció en el auto de medidas provisionales, la amortización mensual de la hipoteca, y los gastos de agua, luz y comunidad del propietario, sin derecho a compensación alguna, por tales gastos, cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que no concurre en el actor ninguna circunstancia que le haga beneficiario de tal derecho sin coste alguno tal como el mismo interesa.

Del mismo modo y dado que consta en las actuaciones que la demandada viene haciendo uso del Ford Mondeo adquirido con carácter ganancial, vendrá obligada a sufragar el préstamo concedido para la adquisición de dicho vehículo, sin derecho a compensación alguna por tal pago cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto al préstamo del carro de venta de comida ambulante, deberá ser abonado por ambos litigantes al 50 %.

Por otro lado no procede el otorgamiento del uso, ni de ningún ciclomotor ni bicicleta al no constar que ninguno de los litigantes hayan puesto en evidencia la necesidad de su utilización, ni un interés prevalente frente al contrario.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciónes de DON Santos y DOÑA Guillerma se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Diciembre de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno al régimen de visitas acordado con respecto al hijo menor común, la cuantía de la pensión alimenticia y determinadas cargas familiares. , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Solicita el progenitor no custodio la ampliación del régimen de visitas respecto a la hija menor común, interesando que se amplíe durante los fines de semana para incluir también los viernes, mientras que el cónyuge custodio interesa que se deje sin efecto que la entrega y recogida de la menor se haga a través del Punto de Encuentro Familiar sito en Cádiz, pedimentos que exigen recordar que, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 13 de Abril de 2.011 , 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005 , 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre , 28 de Abril , 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupan, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de 'favor filii', que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998 , 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se exponen por el Juez 'a quo' motivos suficientes para el recorte horario de la visita de los fines de semanas alternos, ni se han objetivado conductas por parte del apelante hacia la menor que puedan perjudicarla y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de la pequeña con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquella con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto procede la estimación del motivo, sobre todo cuando la propia apelante manifiesta en el escrito de oposición al recurso que los litigantes han llegado a un acuerdo ampliando el régimen de visitas establecido mediante el cual el padre recoge a la menor a la salida del colegio los viernes alternos a las 14'00 horas y la entrega a la madre el domingo a las 20'00 horas en una plaza a la entrada de Rota, sin que se hayan producido incidentes e la ejecución de dicho régimen de visitas. Por otro lado, no debemos olvidar que la entrega y recogida de la menor en un Punto de Encuentro de Cádiz supone la onerosidad de los viajes y desembolsos económicos que deben realizarse para cumplir con dicha medida, por lo que procede dejar sin efecto la misma, debiendo hacerse la entrega y recogida de la menor por los propios litigantes en los lugares anteriormente referenciados.

Asimismo, impugna el apelante el señalamiento a su cargo y a favor de su hija menor de edad, de pensión alimenticia por importe de 150 euros mensuales, y ello sobre la base de la alegación, en esencia, de vulneración de criterios de proporcionalidad entre necesidades de los menores e ingresos del alimentante en función de la alegada carencia de recursos del mismo, presunta desatención a tablas orientativas, posibilidades afectas a disponibilidad económica del esposo, posible trascendencia penal de incumplimiento en función de alegada imposibilidad de atención a la cobertura de la pensión reconocida, etc. Pues bien, reseñar a este respecto que, en su caso, no cabría sino reproducir la doctrina asumida por este Tribunal de forma reiterada en sus resoluciones, con especial incidencia en particular afecto a la difuminación del criterio de proporcionalidad aludido en el artículo 146 del Código Civil , en aquellos supuestos afectos a alimentos a favor de hijos menores de edad, a los efectos de cobertura del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, debiéndose añadir que la cantidad reconocida por el Juzgador a quo se encuentra enmarcada en el margen inferior del que viene siendo configurado por este Tribunal como afecto al mínimo vital. Señalar asimismo que, como tiene declarado asimismo este Tribunal en supuestos similares, le es de aplicación al presente caso criterio generalizado de las Audiencias Provinciales de que la obligación genérica del artículo 110 del Código Civil , y la mínima cuantía objeto de reconocimiento, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital' que no precisa de justificación. Y dicha decisión ha de basarse en el estudio de la documental obrante a los folios 133 y siguientes de las actuaciones, consistente en la vida laboral del mismo, de la que se infiere que la carencia de empleo es una circunstancia episódica habida cuenta de que en dicha vida laboral se suceden periodos de alta y baja cono o sin percepción del correspondiente subsidio.

Finalmente, el artículo 91 del Código Civil establece: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de 'ius cogens', soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes.

Ahora bien, en sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal , cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales ( artículos 1.318 , 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de esta Audiencia Provincial de Cádiz, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil .

Establecido lo anterior hemos de volver a reproducir las anteriores consideraciones que se hacían en el fundamento jurídico anterior acerca de la naturaleza provisoria y temporal de las medidas cuya ordenación se pretende en cuanto que tan solo la posterior liquidación del régimen económico matrimonial permitirá conocer la exacta naturaleza de las obligaciones que han de ser atendidas con las medidas que se establecen. Y así, para resolver dicha cuestion hemos de partir de lo que conste en el título originador de las obligaciones que deben atenderse con las medidas, en concreto la atención del pago de los préstamos. Y, por ello hemos de aceptar las limitaciones establecidas por la Juez 'a quo' con respecto al pago de la cuota hipotecaria por el apelante mientras siga habitando la que fue vivienda familiar ya que, constando que la misma se hallaba alquilada y las rentas de dicho alquiler se aplicaban al pago del préstamo hipotecario, en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto. Y por lo que se refiere al resto de peticiones realizadas en cuanto a la motocicleta, bicicleta y carro de venta ambulante, conforme a lo anteriormente expuesto habrá de resolverse en la correspondiente liquidación de gananciales.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Santos y estimado en su totalidad el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Guillerma , y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Santos y estimado, como estimamos, el recurso interpuesto por la representación de DOÑA Guillerma contra la sentencia de fecha 2 de Abril de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Rota en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de la visita de los fines de semana alternos se realizará desde las 14'00 horas del viernes a las 20'00 del domingo, realizándose la entrega por los progenitores personalmente en la puerta del Colegio y la recogida en la Plaza a la entrada de Rota en que se venía haciendo, pudiendo los mismos designar otros lugares con el deber de comunicarlo, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales correspondientes al recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.