Sentencia Civil Nº 614/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 602/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 602/12

PROCEDIMIENTO: Verbal 1017/10 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: Primera instancia 2 de Arrecife

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 12 de noviembre de 2012

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, a instancia de D. Candido , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña María Dolores Apolinario Hidalgo, y dirigido por el Letrado D. Eugenio Scoanechanes Castiñeira contra Dña Angelina representada por la Procuradora Dña Juana Agustina García Santana y dirigida por la Letrada Dña Carmen Delia Reyes Rodríguez.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 2 de Arrecife, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Joaquín González Díaz en nombre y representación de D. Candido contra Dª. Angelina , representada por el Procurador D. José Juan Martínez Jiménez, y declaro la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribuir a la madre, Dª Angelina , la guarda y custodia del hijo menor Miguel Alexander, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo.

2.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar a su hijo, Nicolás, y tenerlo en su compañía:

a) Los fines de semana alternos, desde las 16:30 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo. Debiendo recogerlo y entregarlo en el domicilio materno.

Los puentes se unirán a los fines de semana que disfruta el progenitor, pero manteniendo el mismo horario, forma y lugar de entrega.

Los lunes y miércoles de cada semana, así como los viernes que no correspondan al menor pasarlos en compañía de su padre. El horario será desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas, siendo recogido y entregado en el domicilio materno.

b) En periodo de vacaciones, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. A tales efectos:

Navidad. Las vacaciones escolares las disfrutarán alternativamente cada año ambos progenitores por mitad, dividiéndose en dos periodos desde el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y desde ese último al 6 de enero a las 18 horas.

Un mes ininterrumpido en verano, julio o agosto.

En caso de desacuerdo entre los padres, el padre disfrutará tanto la vacaciones de Navidad, y verano del primer periodo los años pares y el segundo periodo los impares.

En Semana Santa y Carnavales los pasará un año con el padre y otro con la madre en años alternos, los años impares corresponde al padre elegir uno de los periodos de vacaciones. Comenzando el primer día de vacaciones escolares del menor a las 16:00 horas y finalizando el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Durante el periodo de vacaciones, se suspenderá el régimen de visitas ordianario.

3.- Adjudicación del uso y disfrute de la vivienda sita en Puerto del Carmen, ' APARTAMENTO000 '. Apartamento NUM000 , propiedad de D. Candido al menor y al progenitor custodio, con los muebles y ajuar ordinarios de dicha vivienda, pudiendo la actora retirar los objetos e instrumentos personales y profesionales.

4.- D. Candido , abonará en concepto de alimentos al hijo menor común la suma de 225 € mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. El deber de contribución de la madre al alimento de su hijo se entiende prestado mediante la guarda y custodia que se le atribuye.

En relación a los gastos extraordinarios de Miguel Alexander, se satisfarán por ambos progenitores por mitad. Considerando gastos extraordinarios los que se produzcan en la vida del niño, en lo relativo a matrícula escolar, material escolar, viajes de fin de curso, así como tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, como ortodoncias, empastes, lentillas, gafas graduadas, etc. Estos gastos extraordiarios requien, al ser sufragados por los dos progenitores, que el progenitor que deba satisfacerlos los ponga en conocimiento del otro antes de acometerlos. No se consideran gastos extraordinarios el pago mensual del comedor del colegio o activivdades extaescolares por su periodicidad.

Cualquiera de los padres que traslade al hijo de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere, para mantener la comunicación en todo momento.

En caso de enfermedad del hijo, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlo en su domicilio y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, trataminetos, hospitales, etc.

Los progenitores deben interpretar estas medidas tomando simpre en consideración el interés y respeto de Miguel Alexander, y evitar cualquier actitud que afecte al cariño y respeto del hijo hacia ambos padres.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 19/05/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de D. Candido , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7/11/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Son varios los motivos alegados por el apelante en su recurso de apelación.

Vulneración del derecho de defensa

Señala que tal vulneración tuvo lugar al no haberse practicado la prueba pericial sicológica por él solicitada. Aun cuando entendiéramos que se ha vulnerado el derecho de la parte al no haberse practicado la prueba la parte no señala las consecuencias que deberían anudarse a dicha violación, pues no solicitó la práctica de la misma en ésta alzada, lo que no puede pretender, y éste Tribunal no puede acceder, es a tener por acreditado los hechos que pretendía probar por medio de la referida prueba.

Vulneración del derecho de igualdad. Fata de motivación en cuanto al otorgamiento de la custodia a la madre.

Manifiesta que la sentencia vulnera e principio de igualdad al no justificar por que es mejor la atribución a la madre y no al padre de la custodia o porque no es mejor la custodia compartida.

La sentencia e contra de lo señalado por la apelante si motiva el porque concede la guarda y custodia a la madre y lo hace señalando que el menor vive desde el cese de la convivencia de los progenitores con la madre; que en el auto de medidas, por acuerdo de los progenitores, se concedió la guarda y custodia a la madre; que desde el dictado de dicho auto no ha habido cambios sustanciales que aconsejen un cambio en la situación del menor. Con tales argumentos éste Tribunal entiende perfectamente motivado el pronunciamiento de referencia, y si no hace la juzgadora referencia alguna a la guarda compartida ello es por la razón de que tal pronunciamiento no fue objeto de petición de parte. Si las partes, conocedoras y deseosas de proporcionar lo que más beneficia a su hijo, entienden que su interés está más protegido si queda bajo la guarda de la madre solo motivos razonables y justificados podrían permitir un cambio de régimen de guarda y en el presente caso no explica el apelante porqué debe cambiarse un régimen que en principio estimó beneficiaba al menor.

Error en la valoración de la prueba documental referida a los ingresos y gastos del apelante.

Manifiesta que sus ingresos alcanzan la suma de 1.700 €, tal y como declaró, y no la suma de 2.000 € que se fijan en la sentencia, aparte de que tiene unos gastos que giran alrededor de los 550 € mensuales, gastos éstos que no han sido valorados en sentencia, siendo por lo tanto la pensión señalada desproporcionada al amplio régimen de visitas establecido máxime si se tiene encuenta que la demandada no ha justificado los gastos del menor.

El motivo debe igualmente ser rechazado. En primer término por cuanto no está acreditada la verdadera situación económica del actor. Señala éste que gana la suma de 1.700 € mensuales sin embargo no lo acredita (No aporta declaración de rente, movimientos de cuentas corrientes, en fin la documentación necesaria para acreditar su nivel económico tal y como exige el art. 770.1 LEC ). En segundo término porque es criterio jurisprudencial reiterado el que, con relación a hijos menores, como es el caso, manifiesta que no rige la limitación del derecho a alimentos determinada por las necesidades del alimentista sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades, teniendo en cuenta que, si bien ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, ello no significa una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, no pudiendo olvidarse que el padre, en su demanda, y pese a manifestar que la madre carecía de ingresos, solicitó se estableciera a su cargo, y a favor del menor, una pensión de 180 € mensuales, por lo que ahora, que la guarda se ha atribuido a la madre, no puede admitirse como excesiva y desproporcionada (desde el punto de vista de las necesidades del menor y de su nivel social, pues el padre si tiene ingresos) una pensión de 225 € mensuales, dado que los ingresos reconocidos por éste, en el acto del juicio reconoció que ganaba sobre 1.800 € mensuales, unas veces más y otras menos, y que sus gastos, aparte de los derivados por su condición de autónomo, ascendían a 350 € mensuales.

Vulneración de los preceptos 748.4, 769.3 y 770.6 LEC y de la jurisprudencia

Igual suerte debe seguir el presente motivo por cuanto no se considera exista violación de los precitados artículos por cuanto el cauce procesal habilitado por los artículos 748-4 º y 770-6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se desenvuelve la presente contienda, permite la adopción de medidas relativas a la custodia y alimentos, a tenor de la propia dicción legal, por lo que la discusión relativa a la asignación de uso de la vivienda familiar, por su contenido indiscutiblemente alimenticio, entra dentro del presente procedimiento.

Segundo. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , se imponen las costas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Candido contra la sentencia de 19/05/2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Arrecife , la cual se confirma con costas al apelante.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico