Sentencia Civil Nº 614/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 744/2012 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 744/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 599/2011

S E N T E N C I A Nº 614/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 599/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Pedro Antonio , representado por la procuradora Dña. BEATRIZ AMORAGA CALVO y dirigido por el letrado D. JAVIER V ARCHE HERMOSO, contra Dña. Josefina , representada por la procuradora Dña. CARMEN RAMI VILLAR y dirigido por la letrada Dña. EULALIA ROMERO CARRILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente en parte la demanda formulada por el Procurador BEATRIZ AMORAGA CALVO, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra Josefina , representada por el Procurador CARMEN RAMI VILLAR, acuerdo modificar la sentencia del 7 de mayo de 2010 únicamente en cuanto al régimen de visitas en los términos que se dirá a continuación manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia del hijo y la pensión de alimentos que corresponde abonar al padre.El régimen de visitas en favor del padre pasará a ser el siguiente: en defecto de acuerdo de ambos progenitores el régimen de visitas será de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del colegio, y en cuanto a los períodos vacacionales que será el siguiente:VACACIONES ESCOLARES DE VERANO; las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, eligiendo el periodo los años pares la madre y el padre los impares. El lugar y horario de recogida y entrega del menor por el padre será el domicilio materno y las 20 horas del día que le corresponda según el periodo escogido, computándose el día siguiente de las vacaciones escolares y hasta dos días antes del inicio escolar.

VACACIONES DE SEMANA SANTA Y NAVIDAD; el régimen de convivencia de dicho hijo en los períodos correspondientes a las vacaciones de Semana Santa y Navidad quedará de la siguiente manera: en Semana Santa ambos progenitores se repartirán por mitad los días de vacaciones escolares del menor, eligiendo el periodo los años pares la madre y el padre los impares; en Navidad ambos progenitores se repartirán por mitad el periodo de vacaciones escolares del menor, eligiendo el periodo los años pares la madre y el padre los impares. Los periodos se computarán desde el día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y desde esa fecha hasta el 7 de enero. El lugar y horario de entrega y recogida del menor será el domicilio materno y las 20 horas de los días que corresponda en virtud del turno elegido.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso por el actor, Sr. Pedro Antonio , quien denuncia falta de motivación con infracción del artículo 218 LEC y, fundamentalmente error en la valoración de la prueba sobre su capacidad económica y solicita se acuerde la reducción de la pensión de alimentos para el hijo común fijada en sentencia de divorcio de 2010 en 1100 euros mensuales a 717 euros mensuales, según los cálculos proporcionales que efectúa.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La infracción del artículo 218 LEC no se aprecia. La sentencia contiene motivación suficiente aunque discrepante con la valoración que efectúa el recurrente lo que no es razón para apreciar ausencia de razonamiento. El único motivo de recurso que resta ser examinado exige valorar en esta alzada la prueba existente en los autos y relativa a las actuales circunstancias del Sr. Pedro Antonio y especialmente aquellas con repercusión en su capacidad económica con entidad y virtualidad para permitir una modificación de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio consensuado de mayo de 2010.

De la prueba practicada y obrante en autos se extrae que:

1º.-A fecha de la firma del convenio regulador el apelante prestaba servicios en la mercantil Sistemas Técnicos de Encofrado SA. ( STEN, SA) como director comercial del departamento de expansión o explotación internacional con una retribución de 120.0000 euros brutos anuales en el año 2009 y de 143.926 euros brutos en el ejercicio 2010. Según el IRPF del año 2010 sus ingresos por razón del trabajo indican un neto reducido de 123.000 y un rendimiento de capital mobiliario de 8.300 euros.

2º.-En la actualidad y desde el año 2011 presta sus servicios en la empresa Encofrados Alsina SA con una retribución anual de 77.000 euros brutos. Sus ingresos por razón de su actividad suponen aproximadamente la mitad de la percepción salarial percibida en el trabajo anterior y que fue tomado como parámetro de referencia al tiempo de la firma del convenio regulador posteriormente homologado en sentencia de divorcio de 2010. Aquella relación laboral se extinguió por causas objetivas y el Sr. Pedro Antonio percibió en diciembre de 2010 por esta razón una indemnización laboral de importe total 101.552 euros (finiquito 6796 euros e indemnización de 94.756 euros). En la actualidad, según nóminas aportadas tiene unos ingresos mensuales que oscilan entre los 5600 euros y los 4600 euros mensuales en lugar de los 7700 euros netos que ingresaba en el anterior trabajo.

3º.- La Sra. Josefina ingresa unos 1900 euros mensuales y reside con el menor Bruno en una vivienda de alquiler que comparte también con su actual marido, de coste mensual total estimado con relevancia para la pensión controvertida de 1200 euros a fecha de la vista principal en la instancia. En septiembre de 2012 ha tenido un nuevo hijo y obra al rollo documentación que cifra en 970 euros mensuales el alquiler de la vivienda en la que actualmente residen los cuatro.

4º.- El hijo común nacido en NUM000 de 2010, tiene los mismos gastos que fueron contemplados al tiempo de la suscripción del convenio regulador entre los que destacan el coste mensual del canguro de 370 euros/mes, gastos escolares de 108 euros mensuales más comedor escolar de 100 euros/mes, y mutua médica de 53 euros a los que deben adicionarse los gastos propios de su edad precisos para su alimentación, vestido, calzado e higiene que dan una cifra estimada de coste mensual aproximada a los 1200 euros. Bruno tiene en la actualidad un régimen de relación con su padre de jueves a lunes en semanas alternas y en periodo lectivo, sustituyéndose el miércoles intersemanal inicial y con pernocta por el jueves. A fecha de interposición del recurso, abril de 2012, la pensión de alimentos ascendía a 1.158 euros.

Como la sentencia apelada consigna y se extrae de la prueba practicada en la instancia y la obrante al rollo se ha producido una alteración sustancial fundamentalmente en la capacidad económica del recurrente que no puede verse empañada por el percibo de la indemnización laboral hace casi tres años. El cambio de la situación laboral y la reducción de los ingresos a la mitad aparece estabilizada. No estamos ante una hipotética merma de ingresos; su capacidad económica se ha visto claramente reducida respecto a la existente en el 2010. Este dato objetivo, en adición a los cambios operados en el entorno familiar materno, conduce con estimación del recurso, a fijar desde la fecha de la presente resolución en 900 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común, Bruno, permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización, ( artículo 233-7 CCC en relación con el 775 LEC ).

Los datos expresados comportan mantener los porcentajes de contribución a los gastos extraordinarios y extraescolares pactados en el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2010.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona en sede de MOdificación de Medidas 599/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de reducir la pensión de alimentos para el hijo común que debe ser fijada desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución en 900 euros mensuales permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.