Sentencia Civil Nº 614/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 150/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000614/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 19 de diciembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8), Rollo de Sala nº 0000150/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. MARÍA SOLEDAD MAZAS REYES, y defendida por el Letrado Sr. ALFREDO SANJURJO BIURRUN; y parte apelada HERZOLASA S.A., representada por la Procuradora Sra. BEATRIZ GARCÍA UNZUETA, y asistida del Letrado Sr. GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz García Unzueta, en nombre y representación de HERZOLASA, S.A., contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y en consecuencia declaro:

1.- La nulidad de los acuerdos adoptados por la CP DIRECCION000 con fecha 16 de abril de 2010, en el orden del día número 3, único orden del día de fecha 19 de junio de 2010, así como orden del día 4, de la Junta celebrada el 11 de marzo de 2011, por resultar contrarios a los Estatutos.

2.- Declaro que el funcionamiento de la Comunidad deberá regirse conforme a lo expresamente establecido en el Título Constitutivo.

Desestimo íntegramente la reconvención de la demandada, CP DIRECCION000 .

Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

La actora ejercita acción de Nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 16 abril 2010, en cuanto aprueba las cuotas de cada chalet y garaje y a prueba no aplicar a la actora el beneficio de pago del 25% de la cuota; el acuerdo de la junta de 19 junio 2010, donde se aprueba una derrama para adaptar la piscina a la legislación, fijando por cada chalet una derrama de 450 euros; la junta de 11 marzo de 2011 donde se aprueba la deuda de la actora y se acuerda su reclamación judicial.

La demandada, ahora recurrente, se opone a la Nulidad, alega que respecto a la piscina es un elemento procomunal con sus propias normas de funcionamiento y no se ve afectado por los estatutos de la Comunidad de Propietarios demandada, en concreto por la norma Ll.2. Formula reconvención y solicita se declare nula de pleno derecho la norma estatutaria Ll.2 por ser abusiva y contraria a derecho.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, al entender que la norma Ll.2 se encuentra dentro de la libertad de pacto entre las partes.

SEGUNDO.-Procede en primer lugar examinar la Nulidad absoluta de la norma estatutaria Ll.2, dado que la nulidad de los acuerdos aprobados en junta se funda en ser contrarios dichos acuerdos a los estatutos.

La mercantil actora, única titular de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del registro de la propiedad de Santoña, con fecha 15 de septiembre de 2003 otorgo escritura de adscripción por destino como elemento procomunal. Declaración de obra Nueva, adaptación al régimen de propiedad Horizontal. En tanto que única propietaria, de forma unilateral otorgó las normas de la comunidad. En la norma Ll.2 se dice:' Mientras la Sociedad promotora conserve unidades del conjunto sin vender, siempre que tales unidades se encuentren desocupadas, en razón de su no utilización, sólo contribuirá con un 25% de los gastos que le corresponden en razón de los elementos comunes y gastos generales. En el momento mismo que suscriba documento de venta que conlleve entrega de la posesión de lo vendido, el nuevo adquirente entrará a formar parte del reparto de gastos cesando la aplicación de esta norma, de clara índole transitoria'.

Que la promotora haya otorgado unilateralmente la escritura de propiedad horizontal, vendiendo posteriormente los elementos privativos a los propietarios no significa que todo lo que se haya recogido en el título pueda sostenerse jurídicamente, aunque trate de obtener un sustento legitimador, en las sucesivas escrituras públicas de venta so pretexto de su aceptación por los compradores. Si bien es cierto que mientras el promotor es dueño único del edificio puede actuar por sí sólo y configurar a su voluntad el régimen de propiedad horizontal, no por ello puede entenderse ni admitirse que eso le otorgue carta blanca para apropiarse de facultades del gobierno y control en términos tales que impliquen que tras la incorporación de otros copropietarios, éstos carezcan ya, desde el principio, de las facultades inherentes al régimen de propiedad horizontal. Esto referido al supuesto de autos- Norma Ll.2- resulta claro que la previsión estatutaria contraviene la norma imperativa recogida en el art. 9.5 ley de Propiedad Horizontal de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, correspondiendo al titular de los inmuebles, aunque no los use, contribuir a los gastos de los mismos. Igualmente entra en contradicción con la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, partiendo de la base de su aplicabilidad. Los compradores no tienen más remedio que aceptar las normas comunitarias, redactadas unilateralmente por el promotor, si quiere escriturar su propiedad; estamos ante un claro supuesto de adhesión, teniendo el promotor una posición claramente de ventaja respecto al comprador.

La obligación de contribuir a los gastos comunitarios no depende del mayor o menor uso actual que el propietario haga del inmueble que le pertenece, sino de la titularidad misma, de la que deriva un claro beneficio que consiste en la simple disponibilidad del uso de la vivienda o local. La simple titularidad produce utilidad.

El no uso de un servicio no excluye, por la general, la obligatoriedad de su pago, pudiendo producirse situaciones tremendamente gravosas para los compradores si son pocos, como ocurre en este caso, que 10 propietarios de chalet de un total de 24 y 2 propietarios de plazas de garajes de un total de 19 tienen que hacerse cargo no sólo del 100% de los gastos correspondientes a sus propiedades sino también del 75% de los chalet y garajes que la promotora no ha vendido y conserva en propiedad, ello puede provocar graves dificultades en el normal desenvolvimiento de la Comunidad y de manera contraria a las previsiones generales contempladas en los art. 3 , 5 y 9.1 e y f de la Ley de Propiedad horizontal . La norma estatutaria discutida va más allá de un mera excepcionalidad, afecta muy significativamente a la proporcionalidad de los derechos y obligaciones de vendedora y compradores.

Este es el criterio mantenido por muchas audiencias provincial: Audiencia Provincial de Burgos sentencia de 14 septiembre 2011 , Audiencia provincial de Castellón sentencia 15 marzo 2013 , Audiencia Provincial de Málaga sentencia 7 febrero 2013 y esta Sección en la reciente sentencia de 10 diciembre 2013 .

Debe declararse la nulidad de pleno derecho de la norma estatutaria Ll.2, por aplicación del art. 10bis de la Ley 26/1984 General de defensa de Consumidores y usuarios de 19 julio vigente en el momento de la contratación inicial. Son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, con la consecuencia establecida en el nº 2 de ser nulas de pleno derecho y de tenerlas por no puestas.

TERCERO.-Declarada la nulidad de la norma comunitaria Ll.2 procede ahora examinar cada uno de los acuerdos adoptados y cuya nulidad insta la parte actora.

Respecto a acuerdo de adoptado en la junta de 16 abril de 2010, por el que se fija la cuota de cada chalet y garaje y se suprime a la actora el beneficio de pagar exclusivamente el 25% debe considerarse válido y ajustado a derecho. Como se ha dicho la norma estatutaria que confiere el beneficio a la promotora es nula de pleno derecho.

Acuerdo de la junta de propietarios de 19 junio 2010, donde se acuerda una derrama de 450 Euros por chalet para ajustar la piscina a la legislación. La piscina es un elemento común de 4 comunidades de propietarios, entre ellas la hoy demandada. Los propietarios de cada comunidad están obligados a contribuir al mantenimiento y sostenimiento de dicho elemento común, por tanto, están obligados a ajustar la piscina a la legislación vigente. No procede aplicar a la derrama la norma estatutaria LL.2, por ser nula.

Acuerdo de la junta de 11 de marzo de 2011 donde se aprueba la deuda de la actora y su reclamación judicial.

En este acuerdo hay que examinar cada concepto de deuda aprobado. Se aprueba 80 euros por cada uno de los garajes: 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 y 15 correspondiente a la derrama para la puesta en marcha de la comunidad aprobada en junta de 30 mayo 2004, total 1.020 Euros. Dicho concepto no es debido, aunque la norma estatutaria LL.2 es nula de pleno derecho. La comunidad adopto el acuerdo de no aplicarla el 16 de abril de 2010, no antes. La derrama de 80 euros se aprobó según la Junta en el año 2004, no constando los términos del acuerdo.

140,54 Euros por cada uno de los garajes por impago de la cuota aprobada en junta de 16 abril 2010, total l2.389,18 Euros. Dicha deuda es correcta.

450 Euros por cada chalet 1,2,3,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14 y 15 por la derrama para adaptar la piscina a la legislación vigente, aprobada en junta de 19 junio 2010, total 6.200 Euros. Deuda igualmente correcta.

116,37 euros por 20% de intereses en las cuotas impagadas a 31 diciembre de 2010. Dicho recargo igualmente es correcto. Los acuerdos de la Junta son ejecutivos salvo que se acuerde su suspensión. La actora aunque haya impugnado los acuerdos de las juntas de 16 abril y 19 junio 2010, estaba obligada a pagar al no haber solicitado la suspensión del acuerdo.

CUARTO.-Conforme al art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas procesales de la 1ª instancia derivadas de la demanda; imponiendo las de la reconvención a la actora.

QUINTO.-Conforme al art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Santoña en juicio ordinario nº 289/11 con revocación parcial de la misma estimamos íntegramente la reconvención planteada por la hoy apelante y declaramos la nulidad absoluta de la norma estatutaria Ll.2 condenando a Herzolasa S.A. a estar y pasar por dicha declaración; estimamos parcialmente la demanda planteada por la representación legal de Herzolasa S.A. y declaramos parcialmente nulo el acuerdo adoptado en la junta de propietarios de 11 marzo de 2011 en lo que afecta a la deuda aprobada por derrama del año 2004.

Con imposición de las costas procesales de la 1ª instancia derivadas de la reconvención a la actora y sin imponer las derivadas de la demanda ni las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de su fecha de lo que yo la Secretaria doy fe.