Sentencia Civil Nº 614/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 299/2011 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2011/0001872

Recurso de Apelación 299/2011

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 683/2009

APELANTE:PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

APELADO:ESTUDIO -5 DE GESTION Y PROYECTOS.S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil trece.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 683/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo a instancia de PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L.como parte apelante, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL contra ESTUDIO -5 DE GESTION Y PROYECTOS, S.A.como parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2010 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 03/12/2010 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador doña María del Mar Pinto Ruiz, en nombre y representación de la entidad ESTUDIO 5 DE GESTIÓN Y PROYECTOS SA, debo condenar y condeno a la entidad PROYECTOS ZORAN CUATRO, SL, a abonar a la actora la suma de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO UN EURO, CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (37.101,82 euros); más los intereses procesales a partir de la fecha de la presente sentencia, así como las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la procuradora Dña. María del Mar Pinto Ruíz, en la representación acreditada de ESTUDIO 5 DE GESTIÓN Y PROYECTOS, S.A. contra la también mercantil PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L., ejercitando acción de reclamación de la suma de 37.101,82.-€ -importe de la mitad de las cantidades entregadas-, con base en el artículo 1124 del Código Civil , en relación con la compraventa de la vivienda, portal nº 11, planta baja, letra A, plaza de garaje nº 56 y trastero A, sita en Las Rozas (Madrid); pretensión a la que se opuso la demandada, PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L., aduciendo el incumplimiento por la contraparte de las obligaciones por ella asumidas. Frente a la sentencia de Instancia, que estima la demanda, condenando a PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L., a abonar a la actora, la suma de 37.101,82.-€ e intereses procesales desde la fecha de la resolución, se alza PROYECTOS ZORAN CUATRO, S.L.,

SEGUNDO.- Son hechos plenamente acreditados relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: El 20 de marzo de 2007 la demandante vendió a la demandada la vivienda sita en el portal nº 11 planta baja letra A, la plaza de aparcamiento nº 56 y el trastero A de la fase uno del terreno número 5 B. El Montecillo del Pardo de las Rozas de Madrid. En cuyo contrato se establecía una cláusula resolutoria explícita en la estipulación cuarta en caso de negativa del comprador a formalizar la pública escritura del contrato o a retirar las llaves y en cuyo caso el vendedor podría hacer suyas en concepto de indemnización de daños y perjuicios una cantidad equivalente al 50% de las cantidades entregadas hasta ese momento. Si el incumplimiento fuese de la parte vendedora éste vendría obligado a reintegrar al comprador de conformidad con las previsiones de la Ley 57/68 del 27 de julio la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales devengados.

Como fecha de entrega se señalaba el segundo trimestre del año 2008 y se añadía que este plazo se considerará ampliado seis meses en caso de concurrir circunstancias ajenas a la vendedora que impidieran su cumplimiento. Asimismo el plazo se vería automáticamente prorrogado en caso de fuerza mayor, que destruya, paralice o impida la persecución o terminación de la obra y se pactaban expresamente las huelgas y los días de lluvia como causa de fuerza mayor. Vencido el plazo, y en su caso, las prórrogas pactadas sin que se hubiere producido la terminación de la obra el comprador podría optar por conceder a la vendedora una nueva prórroga debiendo constar esta nueva circunstancia en cláusula adicional que se incorporaría al documento o por resolver el presente contrato con devolución de las cantidades entregadas hasta ese momento más los intereses legales correspondientes. El precio de la vivienda fue de 372.000.-€, del citado importe la demandada abonó 74.203,64 + 5.194,26 de IVA.

La demandada resolvió el contrato de forma unilateral el 11 de julio de 2008 solicitando el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta y ejecutó los avales consiguiendo de la entidad bancaria, BBVA, en el procedimiento judicial nº 174/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 la consignación del importe. La demandante el 16 de octubre de 2008 requirió la demandada para que acudiera a la notaría a la firma de la escritura de compraventa a lo que se negó la demandada. Manifiesta la demandante que el plazo de entrega quedó automáticamente ampliado por huelga de transportistas que tuvo lugar entre el 8 y el 15 de junio de 2008 y las lluvias que hubo. Por lo que no solicito la licencia de primera ocupación hasta el 30 de junio de 2008 y entiende completamente justificada la prórroga hasta finales de diciembre de 2008. Además añade que la fecha de entrega no es un pacto esencial del contrato.

El director gerente de la urbanizadora dice que la obra se retrasó cuatro meses por las lluvias, por modificaciones del proyecto dos meses, por cambio de calidades del proyecto tres meses, y por huelga de transportes 15 días.

La demandada alega que nunca se le comunicó la existencia de ningún retraso ni se solicitó prórroga alguna. Además cuando se solicitó la licencia de primera ocupación no se acompañaban documentos esenciales por lo que el Ayuntamiento denegó la licencia hasta que no se salvaran las siete irregularidades ya que de los nueve requisitos exigidos inicialmente, la actora sólo cumplió dos. Añade que el artículo 5 del Real Decreto 515/89 29 establece que se hará constar con toda claridad la fecha de entrega, la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el 15 de octubre de 2008 por lo que existió un retraso de casi cinco meses. Igualmente no se ha demostrado que hubiera modificaciones del proyecto ni mejoras de las calidades ni tampoco la incidencia de la huelga de transporte ni de la lluvia. Aporta carta del Ayuntamiento de las Rozas en los que requiere el certificado de final de obra, liquidación final de la obra, justificante de abono de plusvalía, conformidad de Gas Natural y de Iberdrola y la concesión de la misma el 15 de octubre de 2008.

TERCERO.- La demandada interpone recurso de apelación alegando como primer motivo del recurso indebida aplicación del artículo 1124 en relación con el 1445 y 1461 del Código Civil . Recordando que el contrato contiene un plazo máximo de entrega concretamente el 30 de junio de 2008 que se establece la facultad de resolver al comprador en el caso de incumplir la obligación. Unido a la indebida aplicación de los artículos 2 y 3 de la Ley 57/1968 según la cual la falta de obtención dentro del plazo de la licencia de primera ocupación determina el derecho del comprador a resolver el contrato y solicitar la devolución de las cantidades entregadas que es un derecho irrenunciable. Añade que los artículos 1445 y 1461 establecen la obligación de entrega. Cita entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 en ese sentido. Señala que el actor incumplió el plazo límite de entrega en cuatro meses ya que no estaba en condiciones de poder cumplir el contrato. Tampoco las causas de lluvias que se relatan son justificación ya que fueron a finales de 2006 y enero y febrero de 2007 y se firmó el contrato el 20 de marzo de 2007.

Como segundo motivo del recurso alega inexistencia de causas de fuerza mayor que permitieran la prórroga del contrato. La carga de la prueba es del demandante y no ha sido probado. Añade que la actora ni solicitó, ni manifestó jamás que existieran retrasos ni que prorrogaban el plazo de entrega.

Como tercer motivo del recurso alega el carácter abusivo de la cláusula penal que causa desequilibrio como consumidora y es un pacto nulo si contradice los derechos irrenunciables de la ley de 1968.

CUARTO.- La situación de desigualdad entre consumidores y empresario a la hora de contratar la adquisición de vivienda que limita la autonomía de la voluntad y por tanto la libertad de negociación la trató de resolver el legislador por mecanismos diversos tendentes a provocar la situación de igualdad entre las partes como forma de proteger al consumidor. Por el contrato de compraventa, regulado específicamente en el art. 1445 del C.c ., en este caso el vendedor -Promotor inmobiliario- se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y promovida por el propio vendedor. Así el art. 1271 C.c . concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido definido por el art. 1271 C.c ., ya que del art. 1091 C.c . se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta en los términos del art. 1271 C.c ., sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas, con respecto a lo pactado en el contrato. La obligación del comprador de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, que en este tipo de supuestos de compraventa de vivienda sobre plano supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente supone para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el comprador puede ejercitar la acción resolutoria rescindiendo el contrato, ya que él ha cumplido su obligación con la entrega del precio.

QUINTO.- Para que sea legitima la resolución del contrato y por tanto la reclamación de la devolución de las cantidades anticipadas debe probarse el incumplimiento del vendedor. Aunque la vivienda esté terminada, si esta no reúne las condiciones necesarias para ser entregada, dicho objetivo no está cumplido. El contrato firmado por las partes, prevee que la firma de la escritura se otorgaría una vez obtenida la calificación de final de obra, sin embargo dicho pacto debe considerarse nulo ya que no es discutible puesto que es una obligación legal que el Promotor debe obtener la licencia de primera ocupación antes de la firma de la escritura de compraventa y la entrega de las llaves. De acuerdo con la legislación aplicable al caso, el objeto de la licencia de primera ocupación es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obra, así como la conformidad de la calificación realizada con el proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia de obra. Además el T.S. ( STS de 22 de diciembre de 1976 , 7 de febrero de 1984 , 27 de marzo de 1991 y 21 de julio de 2001 ) ha estimado que también se debe fiscalizar si el edificio puede habilitarse para el uso pretendido por estos en zona apropiada y reunir las condiciones idóneas de seguridad y salubridad. En el buen entender de que si existe desviación con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obra la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso de vivienda. Por tanto el otorgamiento de licencia de primera ocupación representa que la obra se ha terminado al amparo de licencia de edificación no caducada. Además esta licencia legitima la terminación de la edificación y permite al comprador de la vivienda asegurarse de la legalidad de lo que adquiere, y de acuerdo con numerosa jurisprudencia la entrega de un inmueble sin licencia de primera ocupación es causa de resolución ex artículo 1124 del C.c . de aquellos contratos en los que se transmite el dominio de la vivienda o local ( STS de 22 de diciembre de 1990 , 9 de mayo de 1996 , 3 de junio de 2003 , 13 de febrero de 2007 , 19 de abril de 2007 ). En el caso que nos ocupa el promotor solicitó la licencia de primera ocupación y no se le entregó hasta 15 de octubre de 2008 y con condiciones. El comprador entrega dinero por el precio y tiene el derecho de poder exigir que lo que se le entrega sea exactamente lo que contrató y en el plazo que se pactó.

Atendiendo a esta doctrina, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del mismo. Además la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 Código civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma. En el presente procedimiento resulta pacífico y no es objeto de controversia que la demandada incumplió el plazo de entrega que había previsto en el contrato.

SEXTO.-Debemos de señalar, la reiterada doctrina jurisprudencial que enseña que la facultad resolutoria puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada, SSTS de 25 de mayo de 1967 , 5 de julio de 1971 , 21 de mayo de 1986 , 22 de diciembre de 1977 , 5 de julio de 1980 , 5 de noviembre de 1982 y 23 de marzo de 1996 , entre otras.

Hay que citar además la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 , ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 C.c .). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como 'voluntad deliberadamente rebelde del deudor', sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS de 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre y 31 de octubre de 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internaciones, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'. Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato' ( SSTS de 5 de abril y 22 de diciembre de 2006 ).

Y del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de febrero de 2009 ( STS 270/2009) Recurso: 14156/2004 : Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia 'a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, Sentencia de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 , entre otras. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato'. Y añade la antedicha Sentencia que 'cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24 de octubre de 1941 , 28 de enero de 1943 , 7 de enero de 1948 y 19 de marzo de 1949 '. (...)

Esta doctrina, aplicada al caso de autos, obliga a estimar el recurso y revocar la sentencia en aplicación del artículo 1124 del Código Civil , pues hay un incumplimiento patente de la obligación de entrega asumida por la promotora dentro del plazo pactado, tanto por el retraso en la terminación de la obra, cuanto, fundamentalmente, porque no se contaba con la licencia de primera ocupación, que no se había obtenido. Por todo lo expuesto debemos desestimar la demanda interpuesta por Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de la demandada conlleva que las costas de esta alzada no sean impuestas a ninguno de los litigantes. En lo que se refiere a las costas de la Instancia deben de imponerse a la sociedad demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Proyectos Zoran Cuatro S.L. frente a la Sentencia dictada el tres de diciembre de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo en los Autos de Juicio Ordinario nº 683/09, a que este rollo se contrae, resolución que revocamos y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos íntegramente la demanda presentada por Estudio 5 de Gestión y Proyectos S.A. No se hace especial imposición de costas de esta alzada. Las de la Instancia se imponen a la sociedad demandante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0299-11, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe