Sentencia Civil Nº 614/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 588/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0030113

Recurso de Apelación 588/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Juicio Verbal (250.2) 254/2014

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Covadonga

PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO

DEMANDADO/APELANTE:CATALUNYA BANC S.A.

PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZha dictado la siguiente:

SENTENCIA nº 614

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación por esta Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, los presentes autos civiles Juicio Verbal 254/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de la demandante/apelada D./Dña. Covadonga representado por el/la Procurador D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLAN y como demandado/apelante CATALUNYA BANC S.A. representado por el/la Procurador D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2014 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó sentencia de fecha 09/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando al demanda formulada por el Procurador Sr. Trujillo Castellano, en nombre representación de Dña. Covadonga , contra Catalunya Bank, s.a. se declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha 19 de noviembre de 2008; de la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fecha13 de abril de 2009; y de la nulidad de la operación de canje, compra y reventa de fecha 21 de junio de 2013; asimismo, se condena a la parte demandada a que abone a la actora 4.066,06 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de señalamiento para dictar sentencia, señalándose después para ello el pasado día 16 de diciembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones de nulidad contractual, deducidas por DÑA. Covadonga contra CATALUNYA BANC S.A. se presenta recurso de apelación por la demandada invocando el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido la Juzgadora de Instancia, al no haber considerado la falta de acción de la demandante respecto a la nulidad de la operación de venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos. Invocaba, además la caducidad de la acción de nulidad respecto a las operaciones de adquisición de las obligaciones subordinadas, la actuación contraria de la demandante a la buena fe, y la inexistencia de error como vicio del consentimiento, por la entrega de la documentación legalmente exigida.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA AD CAUSAM- FALTA DE ACCIÓN.

Declarada la nulidad de las ordenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de fechas 19 de noviembre de 2.008 y 13 de abril de 2.009, y en consecuencia, de la operación de canje, compra y reventa de acciones de 21 de junio de 2.013, se refiere el motivo a la segunda de las operaciones, alegando que dichas obligaciones fueron obligatoriamente canjeadas por acciones que posteriormente eran adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, y al vender las acciones a un tercero, no llamado a juicio, la ejecución de la Sentencia devendría imposible ( art. 1.308 CC ), al no poderse llevar a cabo la restitución de las prestaciones entre las partes, porque la demandante ya no era la titular de las mismas. Igualmente sustenta el motivo en que hubo una confirmación del contrato, al que se hará mención más adelante.

El motivo se desestima, porque con independencia de que el documento 6, aceptación de la oferta de adquisición de acciones, solo es suscrito por las partes litigantes, como pone de manifiesto la SAP Madrid (secc. 19) de 11 de abril de 2.014 ' La tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo , parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones , enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones.'

Este criterio se comparte íntegramente por esta Juzgadora, como el también reflejado en la SAP Barcelona de 29 de octubre de 2.014 , en la que se expresa ' El objeto del debate es la nulidad de un contrato entre los actores y Catalunya Bank SA. Lo demás son consecuencias económicas de dicha nulidad, perfectamente evaluables a través de la documentación del canje y que permitirá sino el reintegro de los títulos sí de los capitales percibidos.'

Por tanto, no se estima la existencia de falta de acción o de legitimación activa 'ad causam', porque si bien es cierto que el cliente no podrá restituir los títulos, la consecuencia de la declaración de nulidad de la operación, es la devolución de las respectivas contraprestaciones, en estos casos, la obligación recíproca de devolver las cantidades abonadas en virtud de las contrataciones que se declaren nulas.

TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD DE LAS ORDENES DE ADQUISICON DE LAS OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA.

En este aspecto, se confirman los acertados razonamientos jurídicos que se recogen en la Sentencia apelada.

Se alega que la consumación del contrato a efectos del 'dies a quo' en el cómputo de los cuatro años que dispone el artículo 1.301 CC , se produjo con el desembolso de la cantidad pactada y el contrato comienza a producir sus efectos. Se aduce igualmente que no se trata de un contrato de tracto sucesivo y que la inversión no era un producto perpetuo.

No se comparten las alegaciones del recurrente. Se considera, por el contrario, que se trataba de un contrato de tracto sucesivo. Así lo entendió en un caso análogo, y también se comparte ahora, la SAP Barcelona de 29 de octubre de 2.014 , cuando se dice: ' Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala: a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente'.

En el mismo sentido SAP Valencia (secc 6ª) de junio de 2.014, entre otras.

No se aprecia, en consecuencia, la concurrencia de la caducidad invocada, a la luz de lo expuesto y a tenor del criterio jurisprudencial que se recoge, entre otras, en la STS de 11 de junio de 2003 , que ya expresa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.Tratándose, además de contratos de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración, sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al momento de cancelarse ambos productos, el 23 de junio de 2.013. De lo que se patentiza que desde el día inicial del plazo de caducidad (dies a quo), a fecha de finalización contractual, hasta la fecha de presentación de la demanda, no había caducado la acción.

CUARTO.- ACTOS PROPIOS Y CONFIRMACION TACITA DE LA INVERSIÓN.

Entrando en la cuestión de fondo en relación a la nulidad de las obligaciones subordinadas, procede dar por reproducidos los acertados argumentos jurídicos de la Sentencia apelada. Únicamente se considera necesario resaltar que estos productos financieros son complejos (art 79 bis 8 a) LMV). Según el Banco de España, la Deuda Subordinada es 'un instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades'.

Se alega por la apelante que la apelada ha ido contra sus propios actos y que ha confirmado tácitamente la inversión realizada, conforme lo dispuesto en el artículo 1.309 Código Civil . Confirmación que se ha exteriorizado mediante el acto de la venta de las acciones canjeadas al FGD, y la aceptación de los pagos realizados en cumplimiento de los contratos. También se amparan en la falta de quejas en relación a la información que les remitía la entidad.

El motivo se desestima.

La actuación de la demandante respondió a la operativa que el Banco marcó a sus clientes suscriptores de obligaciones subordinadas y otros productos derivados híbridos y complejos, partiendo de que el canje era obligatorio, conforme a la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013). La recompra era vinculante, respecto de la entidad de crédito, con detalle del precio de la misma. La posterior venta de las acciones al FGD, con la finalidad de obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde, además, las acciones no estaban admitidas a cotización, era voluntaria, pero implicaba una pérdida importante para el cliente, que lo único que buscaba, en buena lógica, era recuperar parte de los ahorros, ya que ninguna otra opción se le daba.

En este sentido se comparte el criterio de la SAP Madrid (secc 19) de 11 de abril de 2.014 ' Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones ; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos , desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo , parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones , lo que no impide dar a la nulidad , como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil'.

Por tanto, no se aprecia en modo alguno que los actos propios de la demandante hayan implicado la confirmación tácita de la operación. Por el contrario, lo que se patentiza es su voluntad contraria a renunciar a los derechos que le asisten en orden a recuperar una inversión que, dado su perfil conservador -ya que nada se acredita de contrario-, le producía el lógico temor a no recuperar, ni le podía ser devuelta. Esa, y no otra, fue la causa de proceder a la venta de las acciones producto del canje.

Finalmente, como este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en litigios referidos a productos financieros análogos o similares, el hecho de aceptar los pagos o rendimientos de la inversión, no implica un acto propio que confirme los contratos. No suponía más que una natural consecuencia de los mismos, que no le impide una vez comprobado lo gravoso del producto instar su nulidad, como así ha hecho judicialmente. En supuestos como el presente, el conocimiento viciado resulta incompatible con la aplicación de dicha doctrina por actos acaecidos cuando el cliente aun no conocía, ni era por tanto consciente, que había incurrido en el error invalidante. En este sentido se pronunció este Tribunal en su Sentencia de 14 de mayo de 2.013 , de plena aplicación al caso.

QUINTO.- INEXISTENCIA DEL ERROR POR LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN LEGALMENTE EXIGIDA. DEBER DE DILIGENCIA DEL INVERSOR.

Este motivo se rechaza de plano, puesto que lo que efectúa la apelante es introducir en esta alzada una cuestión nueva no opuesta en el momento procesal oportuno, esto es, en la fase de alegaciones en el acto del juicio verbal. Motivos de oposición a la demanda que no pudieron ser objeto de discusión en 1ª Instancia, resultando extemporáneo que el apelante los alegue ahora.

Ni se invocó la inexistencia del error, ni se discutió la falta de información por parte de la entidad financiera a la cliente, ni se imputó el eventual error a la falta de diligencia de la demandante, lo que conduce a determinar que tales alegaciones devienen ahora en inoperantes, so pena de que la Sentencia que los valorase incurra en defecto de incongruencia, de conformidad con el artículo 456-1 de la LEC , al considerar que tales planteamientos resultan contrarios al principio «pendente apellatione nihil innovatur», inspirador de la regulación actual.

Y en este sentido la Exposición de motivos de la LEC señala que la alzada no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos y se regula el contenido de la sentencia de apelación con especial atención a la singular congruencia de la misma, lo cual lleva inexorablemente a dejar fuera de la contienda las cuestiones novedosas en cuanto que traspasa sus límites ( S.A.P. Madrid, de esta Sección 25ª, de 25 de Mayo de 2007 ).

No puede dejar de mencionarse, no obstante, que correspondiendo la carga de la prueba, respecto a los extremos invocados, a la entidad bancaria, ésta no ha desplegado actividad probatoria alguna dirigida a acreditarlos.

Al respecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, es a la entidad bancaria a quien afecta acreditar que cumplió con su deber de información clara, precisa y detallada en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solo se cuenta, a tales efectos, con la documentación contractual aportada por la demandante, y con un tríptico informativo aportado por la demandada, que no acreditan por parte de la apelante el cumplimiento de las obligaciones que la afectaban en cuanto al deber de información y a lo dispuesto en el artículo 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero , que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Directiva MIFID, que no ha sido cumplida por el banco, entendiendo que se tratan de normas imperativas, de obligado cumplimiento. Ni siquiera consta efectuado a la cliente el obligado test de conveniencia.

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso de apelación, procediendo la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.- COSTAS.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debo DESESTIMAR y DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 71, de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2.014 , en el juicio verbal 254/14, que se confirma íntegramente.

Las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.