Sentencia Civil Nº 614/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 254/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. JUAN CARLOS SOCORRO MARRERO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de noviembre de 2014.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados de Procedimiento Ordinario nº 956/2.010 seguidos a instancia de MAR ABIERTO S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Valido Farray y asisdo por la Letrada Dña. Carmen López Navarro, contra HOTELES ESCUELA DE CANARIAS S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Trinidad Leyva Jiménez y asistido por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina , siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de la entidad MAR ABIERTO, S.L., contra la entidad HOTELES ESCUELAS DE CANARIAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Trinidad Leyva Jiménez, debo DECLARAR Y DECLARO resuelto la resolución del Convenio de Colaboración que ambas partes firmaron el 21 de abril de 1999 por incumplimiento de entidad mercantil HOTELES ESCUELA DE CANARIAS, S.A., debiéndose condenar a la entidad demandada al abono de la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS EUROS (25.500 euros), más intereses legales a tenor del fundamento de derecho undécimo de la presente Resolución.

Con relación a las costas procesales causadas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 24 de septiembre de 2.012 , se recurrió en apelación por MAR ABIERTO S.L. y HOTELES ESCUELA DE CANARIAS S.A., interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Cuando no se ha pedido prueba no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo 20 de octubre de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuestos sendos recursos de apelación por ambas partes litigantes, contra la sentencia estimatoria parcialmente de la demanda, procede analizar en primer término, tal como corresponde a una correcta sistematización en la resolución de la segunda instancia, la causa de inadmisibilidad del recurso, opuesta por la parte demandada, basada en la alegada ausencia de determinación de los pronunciamientos que se impugnan ( art. 458-2 LEC ), causa de inadmisibilidad del recurso que debe ser desestimado en el caso de autos ya que del escrito en cuestión de la parte actora, resulta con claridad que impugna todos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia, a saber, la estimación parcial de su demanda, condenando a la demandada al pago de una cantidad inferior a la reclamada en la demanda, y abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, lo que resulta coherente, por otra parte, con la petición deducida en su recurso de apelación, consistente que la Sala revoque la sentencia de instancia, y acuerde, en su lugar, la estimación íntegra de su demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En la contestación a la demanda se alegó la prescripción de la acción ejercitada, sosteniéndose que el negocio jurídico firmado por las partes el día 21 de abril de 1.999, fue un contrato mercantil atípico (mercantil, en cuanto acto de empresa o negocio que pertenece a la serie orgánica de la actividad constitutiva de empresa y atípico o mixto de colaboración en el desarrollo de la actividad formativa que era la finalidad del negocio jurídico, y arrendamiento con pagos mensuales), por lo que se concluye sosteniendo por la parte demandada, sociedad instrumental del Gobierno Canario, la aplicabilidad al caso de autos de los arts. 943 y 944 C.Com ., reguladores de la prescripción de acciones.

En consecuencia, procede abordar la naturaleza jurídica del negocio de autos, y resolver acerca de la prescripción opuesta, sosteniéndose en la demanda que se trata de un contrato de derecho privado de naturaleza mixta, de arrendamiento y de servicios, y declarándose en la sentencia de instancia que es un contrato innominado mixto, combinando diversos tipos contractuales, con las notas de un arrendamiento con relación al uso de las instalaciones por la demandada, sociedad de capital público, adscrita al Gobierno de Canarias.

Ahora bien, el referido negocio fue un convenio marco de colaboración entre ambas entidades, como claramente indica su título o denominación así como el párrafo segundo del expositivo tercero del documento, debiendo hacerse hincapié, en que se trata de un convenio de Derecho privado en el que no se especifica si es civil o mercantil, ni puede entrar en juego, es decir, ni puede operar la presunción del último párrafo del art. 2 del Código de Comercio , en tanto en cuanto ni es de los contratos (en el sentido amplio del término) comprendidos en el C.Com., ni de naturaleza análoga a los mismos, debiendo desestimarse, en virtud de la consolidada jurisprudencia sobre las cuestiones nuevas, como alega la demandada, la cuestión nueva introducida en la alzada sobre supuesta redacción por la demandada ó sus servicios jurídicos como si fuese un contrato de adhesión, encontrándonos ante un convenio marco suscrito al amparo del art. 1255 C.Civil , y, en lo que en este momento interesa, al que resulta de aplicación el plazo prescriptivo de quince años establecido en el art. 1964 CC , por lo que debe concluirse que cuando se presentó la demanda, en mayo de 2.010, no había prescrito la acción ejercitada, toda vez que ésta en el caso de autos está constituida por una acción de resolución contractual por incumplimiento de la parte contraria y reclamación de daños y perjuicios ocasionados por el mismo, prevista en el art. 1.124 C.C ., y la reclamación extrajudicial de mayo de 2.003 fue un acto interruptivo de la prescripción, volviendo a comenzar a correr el plazo de quince años, antes de cuyo transcurso fue presentada la demanda.

A idéntica conclusión desestimatoria de la prescripción de la acción, se llegaría si se partiera, como hace la demandada, de la hipótesis de considerarlo mercantil, a lo que dicha parte anuda, como consecuencia, la aplicación del art. 943 C.Com , pues, al no existir plazo prescriptivo previsto en el C.Com., habría que acudir a la regulación del C.C., a la que el propio 943 remite y dicha remisión nunca sería a los plazos de tres años y de cinco años de los arts. 1967-1 º, 1967-3 º y 1966-2º del Código Civil , en contra de lo sostenido por la parte demandada, pues no se ejercita en la demanda una acción de reclamación de honorarios profesionales, ni una acción de reclamación del importe de los servicios de un personal, ni una acción de cumplimiento contractual para el pago de unas rentas, etc., sino que lo ejercitado en la demanda es una acción de resolución contractual por incumplimiento de la otra parte contratante y de reclamación de los daños y perjuicios causados, prevista en el art. 1.124 C.C ., como antes se indicó, y resulta de un modo inequívoco del texto de la demanda, por todo lo cual precede desestimar la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que en un recurso se solicita la desestimación de la demanda en todos sus extremos, y en el otro recurso, la estimación de la demanda en su totalidad.

TERCERO.- Sentado lo precedente, en orden a abordar las restantes cuestiones planteadas, debe ponerse de relieve que en el caso de autos, quedó debidamente probado en el proceso, en primer término, que las partes estipularon en el convenio la realización de la denominada Primera Fase (Estip. Primera), cuya realización incumbía y se atribuía simultáneamente a la voluntad de ambas partes, consistente en la elaboración de un estudio de viabilidad basado en el conocimiento de la oferta y la demanda de formación hotelera y turística, estableciéndose, además, que se constituiría una comisión mixta para las conclusiones finales del estudio de viabilidad, comisión mixta que determinaría también la forma de gestión y ejecución de dichas conclusiones, habiéndose estipulado que en dicha Primera Fase debían quedar definidos cada uno de los perfiles profesionales, en los niveles empresarial y educativo.

Decimos que quedó probado que la realización, o el llevar a cabo la Primera Fase, se atribuyó simultáneamente a la voluntad de ambas partes (al simultáneo concurso de sus voluntades), teniendo en cuenta, no sólo la previsión expresa de la comisión mixta, con representantes de ambas partes, para las conclusiones finales del estudio y para determinar la forma de gestión y ejecución de dichas conclusiones, sino también, con referencia a aquella parte del estudio de viabilidad, de carácter previo a sus conclusiones finales, considerando, primero, que la estipulación primera no lo atribuía ni a una de las partes, ni tampoco a la otra, y, segundo, que en tal extremo la estipulación primera no abarcaba únicamente a la oferta, ni únicamente a la demanda, sino que se refería expresamente al conocimiento de la oferta y la demanda de formación hotelera y turística, quedando probado en el proceso que la actora era una experta en dicha demanda, por venir dedicándose a contratar a personal de dicho sector, y la demandada era una experta en dicha oferta, a la actividad docente en cuestión, cuando ambas firmaron el convenio ( la actora, por lo menos, desde el año 1.986, según la documental).

En segundo lugar, quedó debidamente probado en el proceso que se estipuló, después de la finalización de la Primera Fase, la realización de la denominada Segunda Fase, consistente en la elaboración de un Plan de Estudios, que contemplase la elaboración de los curriculum correspondientes, a cada uno de los perfiles profesionales en los niveles empresarial y educativo definidos en la Primera Fase, con el detalle especificado en la estipulación primera.

En tercer lugar, quedó debidamente probado que se estipuló, después de la realización de la Segunda Fase, el comienzo de la actividad de formación ó comienzo de la impartición de las clases, estipulándose (cláusulas segunda a octava, algunos de cuyos extremos requerían ineludiblemente un posterior desarrollo por pacto, de definición de las concretas prestaciones recíprocas y concretos derechos y obligaciones de las partes), además de una fecha prevista, 1 de noviembre de 1.999, determinante tanto del comienzo del plazo de duración de cinco años (pues era prorrogable a los cinco años por otros cinco años más, previo consentimiento expreso de ambas partes), como del comienzo de la actividad formativa y de la obligación de pago de mensualidades por el uso de las aulas para dicha actividad formativa, siempre que se hubiese ejecutado por la actora la adecuación de las instalaciones a dicha actividad a la fecha antes mencionada, 1 de noviembre de 1.999, estipulándose además de ello, decimos, la posibilidad de un retraso tanto en el comienzo del plazo de duración como en el comienzo de la actividad formativa y de la obligación de pago de las mensualidades, para el caso de retraso en la ejecución de la adecuación de las instalaciones antes aludida, posibilidad de retraso prevista en la estipulación octava del convenio, posibilidad en todo caso de retraso, nunca de adelanto (en efecto, si bien la octava alude a la sexta y a la séptima, y no expresamente a la segunda, también le afectaría dicha posibilidad dado que establece precisamente la contraprestación por el uso de las aulas para dicha concreta actividad formativa).

En cuarto lugar, quedó debidamente probado en el proceso que nunca se llevó a cabo la Primera Fase (y, evidentemente, tampoco la Segunda Fase), atribuible ello a la común voluntad de las partes de dejar sin efecto el negocio, en virtud del mutuo disenso, debidamente probado en el caso de autos, o resolución por mutuo acuerdo ó de común acuerdo, respecto de cuya figura tiene declarado la jurisprudencia, como declara la S.TS. de 5 de julio de 2.012 , que 'El desistimiento no debe confundirse con otras figuras jurídicas como son el muto disenso y la resolución por incumplimiento contractual de la otra parte contratante: el primero -mutuo disenso o desistimiento muto- es un acuerdo de voluntades que tiene como fin dejar sin efecto la relación obligatoria peexistente entre las partes, sin que, en principio, las partes se tengan que indemnizar nada salvo que así se hubiera pactado; ahora bien, ese acuerdo de voluntades puede no ser inicial, es decir, que primeramente haya habido una voluntad unilateral -desistimiento unilateral- de resolver que ha sido después aceptado por la otra parte, y en ese momento ulterior es e n el que se produce el mutuo disenso y la extinción de la relación obligatoria.

En el mismo sentido, la SAP de Barcelona de 30 de marzo de 2012 , refiere que 'El Código Civil no contempla explícitamente el"mutuo disenso"como causa de extinción de las obligaciones (artículo 1156 y concordantes que dedica a esta materia). Es sin embargo pacífico, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la relación de causas extintivas de estos preceptos legales es incompleta o sólo enunciativa (SS.23 abril 1956 y 12 noviembre 1987 del Tribunal Supremo) y que el"mutuo disenso"contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual; habiéndose referido a ella, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1959 , 13 febrero 1965 , 5 abril 1979 , 21 mayo 1992 , 25 octubre 1999 , 6 octubre 2000 y 30 diciembre 2002 . Sin embargo al referirse a la resolución por"mutuo acuerdo"o de"común acuerdo", el mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual (contrarius consensus),esto es, la existencia de un"acuerdo de voluntades","convenio"o"pacto", de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de"un negocio jurídico extintivo"(S.5 abril 1979),"la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior"(S.13 febrero 1965) o, lo que es igual, la manifestación de un"consentimiento contrario a la existencia del contrato"( STS. 30 diciembre 2002 ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes (cfr. art. 1262 Código Civil ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva. Lo mismo que el consentimiento constitutivo, el extintivo o resolutorio propio del mutuo disenso, puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen al común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento (cfr. SSTS. 13 febrero 1965 , 8 junio 1972 , 5 abril 1979 , 11 febrero 1982 y 25 octubre 1999 del Tribunal Supremo ), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado'.

Y en el caso de autos, en el que la demandada alegó y acreditó debidamente que la actora no había obtenido la autorización de apertura para el establecimiento referido en el convenio de autos, ni en el año 1999, ni en el año 2000, ni en los años posteriores hasta febrero del año 2010 en que obtuvo tal autorización de apertura para dicho establecimiento hotelero, constando asimismo la imposición de una sanción por tal motivo, declaración que se realiza a los exclusivos efectos de resolver la presente alzada; decimos, en el caso de autos quedó probado el mutuo disenso, tras varias conversaciones sobre la falta de viabilidad en función de la captación de alumnos en dicha ubicación, mutuo disenso que debe considerarse producido a finales de octubre de 1999, atendidas las previsiones relativas a las sucesivas fases o etapas y a las fechas (primero, la realización de la Primera Fase, después, la de la Segunda Fase, y después, el comienzo de la impartición de las clases, previa la obra de adecuación y fecha de 1 de noviembre de 1999 con los detalles antes consignados), no habiéndose llegado a realizar, por voluntad común de las partes, ni la Primera Fase, ni el estudio de viabilidad, ni la Segunda Fase, ni el plan de estudios, ni la elaboración de los curriculum de los perfiles profesionales, etc., ni la designación de instructores de común acuerdo, ni la determinación de porcentaje facturable (estip. cuarta), ni obras de adecuación a la actividad formativa en modo alguno, etc., etc., toda vez que, habiéndose firmado el convenio en abril de 1999, ninguna de las partes reclamó a la otra la realización, ni conjunta, ni no conjunta, de la Primera Fase, atribuida simultáneamente a las voluntades de ambas, entre abril y noviembre siguiente, ni tampoco después de noviembre de 1999, durante un periodo de tiempo que debe calificarse de muy prolongado, pues transcurrieron muchos años desde la firma del convenio en abril de 1999 hasta mayo de 2010 (presentación de la demanda), sin que ninguna de las partes reclamara a la otra la realización efectiva, ni conjunta, ni no conjunta, de la denominada Primera Fase, demostrativo de modo inequívoco del mutuo disenso; argumentación a la que debe añadirse, en segundo lugar, que tampoco en la demanda se pretende en modo alguno el cumplimiento de las previsiones contenidas en la Primera Fase, ni es reveladora de voluntad alguna en tal sentido.

En tercer término, el escrito de mayo de 2000 no contiene ninguna reclamación de que se lleve a cabo la Primera Fase, ni expresa voluntad alguna en tal sentido, pues se limita solamente a realizar la aquí actora una oferta totalmente abierta, para comenzar a reunirse, y 'en las condiciones más convenientes para Hecansa', oferta realizada al comunicarle que había terminado las obras exigidas en la concesión administrativa adjudicada por el Ayuntamiento a la actora conforme a las obligaciones contraídas por la actora con la Administración pública, antes de firmar el convenio marco objeto de autos; oferta que fue rechazada por la demandada.

En cuarto lugar, la reclamación extrajudicial de mayo de 2003 no contiene ninguna reclamación de que se lleve a cabo la Primera Fase, pues contiene una reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios supuestamente causados por incumplimiento de las estipulaciones segunda y cuarta, interesando la resolución por dicho supuesto incumplimiento (sin referencia alguna a la estipulación primera), y no el cumplimiento del convenio, guardando un significativo silencio acerca de las Fases Primera y Segunda de la estipulación primera como si nunca se hubieran plasmado en el convenio marco.

En quinto lugar, quedó probado que no hubo ningún gasto para ninguna de las partes vinculado o derivado concretamente del convenio de autos, y a partir de su firma no hubo reclamación (de una parte a la otra) para llevar a cabo la Primera Fase, ni reclamación de gasto alguno (de una parte a la otra) específica y realmente derivado de ese no desarrollo o no realización del contenido de la Primera Fase, atribuible simultáneamente a las voluntades de ambas partes (determinante de la no realización de las fases posteriores), ni hubo reclamación de gasto específica y realmente vinculado ni a la Primera Fase ni al convenio de modo global, ya que en el citado escrito de mayo de 2003 ( y en la demanda de 2010), se reclaman gastos por las obras de mejora y ampliación del hotel, a cuya ejecución se obligó la actora con el Ayuntamiento al serle adjudicada la concesión administrativa de explotación del hotel, todo ello con anterioridad a la firma del convenio de autos, quedando probado que las obras objeto de reclamación en la demanda corresponden a esta categoría, y no habiéndose probado en el pleito obras distintas de las anteriores, y que no hubiesen tenido que ejecutarse de no haberse firmado el convenio, no habiéndose probado en el pleito que en el momento del mutuo disenso (ni en otro tampoco), se hubieran ejecutado obras concretamente de adecuación del establecimiento hotelero a la actividad formativa referida, que no deben confundirse con las de mejora y ampliación antes mencionadas.

Llegados a este punto, de lo argumentado se deduce que no se acreditó en el proceso el incumplimiento del convenio por la demandada, en que se fundamenta la demanda, por lo que no puede prosperar la acción de resolución del convenio por incumplimiento de la demandada, ejercitada en la demanda con base en el art. 1124 CC , ni la consiguiente reclamación indemnizatoria, por lo tanto, de daños y perjuicios ocasionados por el (inexistente) incumplimiento ( art. 1124 CC ), con desestimación, por ende, de las partidas reclamadas en la demanda, puntualizándose a este respecto que, habiendo explotado la actora el establecimiento hotelero sin interrupción, y no habiendo tenido relación alguna con tales instalaciones ni con tal explotación la demandada, por la actora se pretende en la demanda que la demandada le pague gastos de personal del establecimiento hotelero de la actora, personal que fue contratado por la actora para realizar los trabajos propios de un establecimiento hotelero, y que efectivamente realizó éstos, sin ninguna relación con la entidad demandada ni con ninguna actividad de la demandada (los mismos que se habrían producido si no hubiese firmado ese convenio marco), así como las obras de mejora y ampliación a cuya ejecución había quedado obligada la actora con anterioridad a la firma del convenio marco, en virtud de la concesión administrativa adjudicada a la actora por el Ayuntamiento y a la que fue ajena por completo la demandada, (las mismas obras que tendría que haber ejecutado igualmente la actora a su costa si no hubiese firmado el convenio marco de autos), además de pretender el cobro de cantidades por un inexistente uso de instalaciones del hotel, que la demandada nunca utilizó, habiendo quedado probado en el proceso, en conclusión, tal como ya se argumentó, la resolución del convenio por mutuo disenso, sin adeudarse nada recíprocamente la una a la otra ( de las dos partes firmantes del convenio).

CUARTO.- Lo anteriormente argumentado determina la procedencia de desestimar el recurso de la actora y estimar el de la parte demandada, revocando la sentencia, y acordando en su lugar la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la actora conforme al art. 394 LEC .

QUINTO.- Procede imponer a la actora las costas derivadas de su recurso al haberse desestimado, sin hacer especial imposición de las costas derivadas del recurso de la demandada, al haber sido estimado éste (art. 398).

Fallo

Se desestima el recuso de apelación de MAR ABIERTO S.L., y se estima totalmente el recurso de apelación de HOTELES ESCUELA DE CANARIAS S.A, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.012 revocándola, y en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por MAR ABIERTO S.L., contra HOTELES ESCUELA DE CANARIAS S.A, absolviendo a demandada de la totalidad de pedimentos deducidos contra la misma, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora, así como las costas derivadas de su propio recurso de apelación, sin costas derivadas del recurso de apelación de la demandada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.