Sentencia Civil Nº 614/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 306/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00614/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N00400

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0017375

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001438 /2013

Recurrente: Hermenegildo

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: FELIPE PRADO ALVAREZ

Recurrido: Ana María , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO,

Abogado: SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 614/15

En Vigo, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001438 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2015, en los que aparece como parte apelante, Hermenegildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Letrado D. FELIPE PRADO ALVAREZ, y como parte apelada, Ana María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Letrado D. SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ, siendo parte en la presente apelación el MINISTERIO FISCAL, sobre custodia compartida, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2014 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2015 del que dimana este recurso.

La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, en nombre y representación de Dña. Ana María , contra D. Hermenegildo , declarado en situación de rebeldía, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la Sra. Ana María , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Hermenegildo podrá estar y disfrutar de la compañía de su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la Sra. Ana María .

Segundo.- El Sr. Hermenegildo abonará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 210 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme la variación del Indice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No se hace expresa imposición de costas.'

Con fecha 6 de mayo de 2014 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice:

'SE COMPLETA la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 en el sentido de incluir en el fallo de la misma los siguientes pronunciamientos:

-El uso de la vivienda familiar sito en la Callo DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Vigo se atribuye al Sr. Hermenegildo .

-Para el cumplimiento del sistema de comunicación de la menor con su progenitor, la menor será recogida y entregada en el domicilio materno.

-Los gastos extraordinarios que genere la menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.'

La misma ha sido recurrida por D. Hermenegildo representado por el Procurador Sra. Nogueira Fos.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se admitió la práctica de prueba testifical, señalándose la celebración de la Vista el día 26 de noviembre de 2015, celebrándose la misma con el resultado que consta en el rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión que se somete a la consideración de esta Sala es la de la custodia compartida del hijo de cinco años de edad, solicitada por el padre demandado. Este no compareció en la primera instancia y, con el recurso, pretendió la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento en legal forma; tal petición fue denegada ya en esta alzada. Compareció en esta segunda instancia para pedir la custodia compartida.

Se plantea una primera cuestión: la de la pertinencia de hacer valer esta petición en apelación no habiéndolo hecho en la primera instancia. Es frecuente ver resoluciones de Audiencias Provinciales que no admiten esta solicitud ex novoen la segunda instancia. No obstante la extensa opinión de otros tribunales la cuestión es dudosa, no solo porque de lo que se trata es de resolver de acuerdo con las circunstancias existentes al momento de dictar sentencia, esto es, que el tribunal contemple la situación actual, como se desprende de las posibilidades extraordinarias previstas en el art. 752 de la LEC , solo admisibles en los procesos de familia. Pero es que, además, hay otra razón que nos hace no compartir abierta y acríticamente ese criterio generalizado antes aludido, y es que ha de prevalecer sobre toda otra consideración el interés del menor, de forma tal que si la custodia compartida aparece como el régimen más adecuado y favorable al menor, no hay razón para rechazar a prioriel planteamiento y remitir a las partes a un proceso posterior de modificación de medidas.

En cualquier caso, entendemos que en el supuesto enjuiciado no procede la custodia compartida. Es cierto que los esposos iniciaron este régimen con ocasión de su ruptura; admitimos que entre el menor y su padre exista un vínculo afectivo fuerte. Pero no bastan estos datos por sí solos si aparecen otros que chocan contradictoriamente con ese pretendido vínculo de afecto filial: es preciso que el progenitor dé muestras tangibles de su afecto e interés por el hijo. La custodia compartida no se agota en una mera alternancia regular de custodia, sino que debe venir amparada por otros elementos que garanticen la solvencia afectiva de los progenitores, el acendrado interés por el bienestar del hijo. Quien no es capaz de hacerlo, sea por imposibilidad, descuido o desatención, o porque atienda a otros intereses o fines en una relación entre progenitores que deviene conflictiva y los antepone a los del hijo, no ofrece garantías suficientes para hacerse acreedor al régimen de custodia compartida.

En el acto del juicio, la madre dijo que la contribución del padre se limitaba a los gastos del menor mientras permanecía con él, pero no prestaba ayuda en otros aspectos que solo la madre atiende. En el escrito de oposición al recurso, se manifiesta que el padre no ha aportado cantidad alguna para el sustento del hijo. La Sala, a la vista de las manifestaciones hechas por las defensas en el acto de la vista a instancia del tribunal, ha acordad ala amparo de lo que dispone le art. 752 de la LEC , solicitar la acreditación sobre el pago de pensiones alimenticias por parte del Sr. Hermenegildo y la realidad de la denuncia interpuesta por impago de pensiones.

El padre demandado ha aportado fotocopia de ingresos bancarios para justificar que entre mayo y noviembre de 2015 ha estado abonando la pensión del hijo.; las fotocopias, casi ilegibles, no corresponden a todos los meses dicho; basta con advertir que no son siete recibos, sino seis. Con independencia de que el padre esté adeudando aun los meses de febrero, marzo y abril, por los que se siguen diligencias penales, ocurre, por otra parte, que el apelante, que crea dificultades para ser notificado, toma como punto de partida del cumplimiento de su deber, el momento en que, al fin, se dio por notificado de la sentencia por el DOGA (febrero de 2015), cuando la resolución es de 31 de marzo de 2014 y el pago de los alimentos debía hacerse desde la fecha de la demanda (ar. 148 del CC); pero aun obviando este extremo, el obligado ni siquiera paga desde la fecha de la sentencia una vez enterado de su contenido y de que la pensión era, por lo menos, debida desde la fecha de la sentencia, sino que empieza a hacerlo desde que logran notificarle un año después, dejando incumplido el pago de un año entero que, sin causa alguna, deja a cargo de la madre, cuando la obligación por lo menos debía entenderla pagadera desde que la sentencia la impone. En definitiva, desde abril de 2014, hasta mayo de 2015 ha creado un vacío, un paréntesis de incumplimiento, haciendo que el mantenimiento del menor durante todo ese año, haya quedado a cargo de la madre exclusivamente.

Dice el apelante que incluso dictada la sentencia de instancia se mantuvo una situación de custodia compartida de facto, de ahí que no haya ingresos sino desde que se notifica la sentencia, extremo que se afirma pero que carece de prueba; pero de ser cierto que se hubiese mantenido después de dictarse sentencia la situación de custodia compartida que se dice, no se entiende entonces, cómo es posible que se haya tenido que recurrirse al DOGA para notificarle la sentencia de divorcio y para que él se diese por enterado de ella si tenía relación con la madre y, lógicamente, esta tenía que haberle hecho saber su existencia y su contenido, pese a lo cual él 'juega' a ser formalmente notificado, lo que no es posible sino recurriendo a la publicación en el citado diario oficial. Dicho de otro modo, trata de controlar los tiempos procesales y, con ello, el de las obligaciones impuestas en la sentencia.

Por consiguiente, no podemos decir que el padre haya sido cumplidor de los deberes asistenciales; mientras no hizo pago alguno; habrá que preguntarse a qué esperaba para dar cumplimiento a sus deberes; si solo lo hizo a partir del momento en que le es notificada la resolución ¿qué hacía y qué pensaba durante el año 2014? ¿De qué manera se ocupó durante todo este tiempo?

No hay razón y no se conoce motivo alguno que justifique esa conducta omisiva del padre quien, faltando a un deber elemental de todo progenitor, dejó de prestar esa atención material a su hijo. Estamos hablando de un deber inderogable, sobre el que no cabe actitud de indiferencia alguna. Hemos dicho en varias ocasiones que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012). Cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.'

En suma, un progenitor con capacidad económica para alimentar al hijo, no puede ser indiferente a tal deber. Y un tribunal que ha de guiarse por la idea de protección del menor, tampoco puede ser indiferente a un deliberado incumplimiento de deberes de primerísimo orden.

Decíamos más arriba, que para el establecimiento de la custodia compartida no basta con la concurrencia de algunos requisitos si estos, a la postre, resultan abatidos, desvirtuados por la conducta del padre. Y ello porque la doctrina ya advierte que un primer y fundamental requisito es el de la constatación de una real implicación de los padres en el cuidado de los hijos. Se trata de que ambos padres estén dispuestos a asumir un alto grado de compromiso y responsabilidad en el cuidado y atención a los hijos; será dato significativo el hecho de que con anterioridad a la ruptura ambos progenitores hayan demostrado de modo efectivo ese nivel de responsabilidad. Pues bien, la inexplicable conducta del padre responde a esa previsión y, además, en una doble dimensión: a) para con su hijo, cuyo mantenimiento abandona con absoluta indiferencia; b) para con la madre, al hacer recaer sobre ella y solo en ella un deber de asistencia al hijo que ha de ser compartido. Es una conducta irresponsable que encierra a la vez una falta de respeto hacia el hijo y hacia el otro progenitor. Siendo así, no tiene razón de ser acceder a una custodia compartida.

SEGUNDO.-El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

TERCERO.-Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Hermenegildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 dictada en autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001438 /2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.