Sentencia CIVIL Nº 614/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 723/2015 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 723/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 140/2014

S E N T E N C I A núm. 614/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 140/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Margarita quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19/05/2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida por Margarita contra CATALUNYA BANC S.A. y, en consecuencia, CONDENO a dicha entidad Catalunya Banc S.A. a indemnizar a la demandante en SEIS MIL SETECIENTOS VENTISIETE EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (6727,24 €) más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y, asimismo le condeno al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 140/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta contra la recurrente por Dª Margarita en la que se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada del deber de informar en la compra de deuda subordinada, reclamando en concepto de indemnización de daños y perjuicios la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada, que fija en 6.727,24 €, más los intereses. La demandada se opuso a la demanda alegando que en modo alguno incumplió sus obligaciones contractuales pues proporcionó a la parte actora la información suficiente y adecuada en relación a los productos adquiridos, que no asumió la función de asesoría financiera, que los daños y perjuicios sufridos obedecieron a la crisis económica de la época; que tras el canje obligatorio establecido por el Frob la parte actora vendió voluntariamente las acciones al FGD; y subsidiariamente, que de la cuantía reclamada deben descontarse los rendimientos percibidos por la parte actora ya que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

La resolución de primera instancia entiende que existió un incumplimiento del deber de información y transparencia exigible a la entidad bancaria, y al amparo del art. 1101 CC condena a la recurrente a pagar la cantidad reclamada con los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC S.A. que recurre en apelación alegando como motivos de su recurso: que no ha incumplido su obligación contractual en la compra de deuda subordinada por cuanto actuó como mera gestora, proporcionando la información necesaria cuya prueba corresponde a la contraparte; niega la existencia de relación de causalidad con los perjuicios reclamados por cuanto los mismos fueron fruto de la crisis económica o bien inevitables; el posterior canje de los títulos de deuda subordinada por acciones y la venta de estas al FGD implican la conformidad de la parte actora en aplicación de la doctrina de los actos propios; y que de la indemnización reclamada deben descontarse los beneficios obtenidos por la parte actora. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Son hechos que no se discuten que la actora era cliente habitual de Caixa Catalunya; que carecía de especiales conocimientos financieros, teniendo así la condición de cliente minorista; y que el 3 de febrero de 2005 adquirió obligaciones de deuda subordinada por un nominal total de 30.000 €. Posteriormente, y por disposición legal, en el mes de julio de 2013 se produjo el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones de la entidad emisora, las cuales vendió después al FGD con una quita o pérdida de 6.727,24 €.

La naturaleza y características del producto financiero adquirido por la parte actora ha sido expuesto pormenorizadamente por la Juez de instancia, por lo que resulta innecesaria su reproducción, remitiéndonos a tales efectos a lo declarada en la sentencia de instancia. Baste recordar que, como se desprende de la reciente STS del 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 ), las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. Tanto antes como después de la modificación de la LMV en el año 2007 y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato, y la carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera (por todas STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril y STS nº 633/2015 de 13 de noviembre ).

TERCERO.-En el supuesto que se examina, de la documentación aportada por las partes, llegamos a la misma conclusión que la Juez de instancia, pues es evidente que la información facilitada a la actora fue totalmente insuficiente y errónea. En primer lugar, la actuación de Caixa Catalunya no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, como pretende la recurrente, sino como acertadamente se concluye en la instancia como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la actora, que era cliente habitual de la oficina bancaria con la que mediaba una absoluta relación de confianza.

La Sra. Margarita tenía un perfil conservador en cuanto a sus ahorros, y no tenía especiales conocimientos financieros. La recurrente no ha probado que le informara adecuadamente de los riesgos del referido producto financiero, sino sólo de que tenía una buena rentabilidad y de que podía recuperar su dinero fácilmente. Así resulta, por una parte, de la prueba testifical practicada en el juicio, concretamente de la empleada de la entidad bancaria que intervino en la operación, Sra. Vanesa , quien ha declarado que la información que se facilitó a la actora fue que la deuda subordinada era un producto financiero seguro y conservador, que podía recuperar la inversión fácilmente en unos días, y que era una buena opción por cuanto tenía una mayor remuneración que un depósito, sin que se le informara que hubiera riesgo de pérdida del capital ya que contaba con la garantía de la entidad. Y, por otra parte, de la prueba documental consistente en las orden de suscripción de deuda subordinada en la que, además de indicarse que es un producto conservador, sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto.

A este respecto habrá que recordar nuevamente que la entidad financiera no cumple con su obligación de informar si la información que facilita no es clara, completa, en términos comprensibles, imparcial y no engañosa, y el folleto informativo no reúne estos requisitos, pues como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.

CUARTO.-En cuanto a la acción ejercitada de incumplimiento contractual, como declara la STS del 30 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5531/2014 ): 'No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos...'.

Aplicando esta doctrina al presente caso resulta que en el marco de la relación de asesoramiento que existió entre la parte actora y la demandada que concluyó con la compra de deuda subordinada, que como hemos expuesto es un producto complejo y de alto riesgo, sin haberles informado de las características y de sus riesgos, podemos atribuirle la condición de causa del perjuicio que finalmente devino para la actora, sin que por ello sea atendible que la causa de los perjuicios sufridos fuera la crisis económica o un supuesto imprevisibles alegada por la recurrente, por lo que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prospere la acción ejercitada al amparo del art. 1.101 del Código Civil .

Tampoco puede ser estimada la alegación relativa a la doctrina de los actos propios que la recurrente deriva del canje de los productos financieros por acciones de la entidad emisora y su posterior venta al FGD. Es un hecho notorio que dicho canje vino impuesto normativamente a la demandada, y en cuanto a la venta posterior de la acciones objeto de canje vino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión. La reciente STS del 6 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4286/2016 ) declara que: '...el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...', y añade '...como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria...'. En consecuencia, debe ser desestimado también este motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto al importe de la indemnización, la sentencia de instancia acoge la petición de la parte actora y condena a la demandada a pagar la diferencia entre el capital invertido y la suma recuperada con la venta de las acciones. La recurrente pretende en su recurso que de dicha cantidad se descuenten los beneficios percibidos por la parte actora durante la vigencia del contrato, pues en caso contrario se produciría a favor de aquella un enriquecimiento injusto.

La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo entendiendo que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante. Y ello, como se expone en el Rollo de apelación nº 585/2015 (Ponente Sra. Ana Ninot), por las razones siguientes:

'1)Hay que tener en cuenta que no se ha instando la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art. 1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

2) Los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que el art. 1106 CC establece que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...', lucro cesante que bien puede concretarse en los intereses recibidos pues es indudable que tenemos el dinero en el banco no sólo para su custodia sino también con una finalidad de inversión o rentabilidad. De hecho, como vemos en la práctica, la mayoría de los clientes suscribieron participaciones preferentes o deuda subordinada porque la entidad financiera les ofrecía una mayor rentabilidad que en otros productos, aunque sin informarles de los riesgos que con su contratación asumían.

3) La adopción de esta solución no supone ningún enriquecimiento injusto para el cliente porque, como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación...... 2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

4) Por el contrario, la solución contraria, esto es, la deducción de los rendimientos, provocaría un empobrecimiento injustificado para el cliente que, como ya señalábamos anteriormente, de no haber sido inducido a contratar las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, habría podido rentabilizar su dinero'.

La recurrente cita la STS de 30 de diciembre de 2014 como fundamento de su oposición, en la que se declara que, en los supuestos en que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios, el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Sin embargo, la cuestión que se resuelve en dicha sentencia es si, declarado el incumplimiento contractual por parte del banco, procede la condena de indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes, que la sentencia de apelación niega porque 'no se da la necesaria y exigible relación de causalidad entre el incumplimiento contractual que ha sido declarado y el concreto daño por el que se demanda'. No es por tanto objeto del recurso de casación el examen concreto de la cuantificación de la indemnización. Entendemos que Caixa Catalunya tuvo la absoluta disponibilidad sobre el capital invertido por la parte actora durante todo el tiempo que el contrato estuvo vigente, teniendo así la oportunidad de negocio de obtener unos rendimientos superiores a los que se obligó a retribuir al inversor, por lo que la devolución por este de las cantidades percibidas fruto de su inversión beneficiaría a Caixa Catalunya, lo que justifica que no proceda descontarlos de la cantidad fijada como indemnización.

En consecuencia, aplicando lo expuesto al supuesto de autos, debe confirmarse también la sentencia en este extremo, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 140/2014, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.