Sentencia Civil Nº 614/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 435/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00614/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0005300

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000512 /2014

Recurrente: Juan

Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado: JOSE IGNACIO HERRANZ COLMENAREJO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Angelica

Procurador: , MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: , FUENSANTA MARTINEZ-ABARCA GOMEZ

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de octubre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el juicio de Medidas sobre Hijos Menores número 512/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Angelica , representada por el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendida por la Letrada Sra. Martínez-Abarca Gómez, y como demandado y ahora apelante D. Juan , representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón y defendido por el Letrado Sr. Herranz Colmenarejo. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de octubre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva, en lo que en esta segunda instancia interesa, dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Dª. Angelica , sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos, seguida contra D. Juan y, en consecuencia, acuerdo: 1º) La patria potestad de los cuatro hijos habidos entre los ahora litigantes será ejercida conjuntamente entre ambos, de manera que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. 2º) El hijo mayor de los cuatro, Gervasio , quedará bajo la guarda y custodia del padre, en tanto que los otros tres hijos quedarán bajo la guarda y custodia de la madre... 5º) D. Juan abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos que se hallan bajo la guarda y custodia de la actora, la cantidad de 700 euros/mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se venía efectuado dicho ingreso o en la que designe la actora a tales fines. Cantidad que deberá ser incrementada anualmente conforme al I.P.C. Así como la mitad de los gastos extraordinarios. Sin que proceda fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre, al haberse tenido en cuenta dicho extremo para fijar la pensión de alimentos antedicha y, dado que el menor Gervasio percibe una ayuda cada seis meses del ente público y que dicho menor está bajo la guarda y custodia del padre, será este último quien disponga de tal dinero, para lo cual la madre facilitará todos los datos relativos a dicha ayuda incluidas las cantidades percibidas en tal concepto desde que el menor ha estado residiendo en compañía del padre. Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Juan , solicitando su revocación parcial en cuanto a las medidas económicas.

Después se dio traslado a las otras partes. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso. La actora inicial, además de oponerse, impugnó la sentencia pidiendo que se fijase la fecha de pago de los alimentos de los hijos que quedaban bajo su custodia ( Montserrat , Vidal y Carlos Daniel ), y para el caso de que se estimara el recurso planteado de contrario que se incrementase la pensión de alimentos a cargo del padre.

De la impugnación de la sentencia se dio traslado a las restantes partes y sólo el Sr. Juan presentó escrito, oponiéndose a la misma. Con los escritos de interposición de recurso, de impugnación y de oposición las partes aportaron nueva documentación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 435/2016. Tras personarse las partes, por la Sala se acordó oír a la inicialmente apelada sobre los documentos aportados por el apelante inicial al oponerse a la impugnación formulada de contrario, y aquella hizo alegaciones, aportando nueva documentación. Por providencia del día 11 de octubre de 2016 se acordó unir la documentación aportada por las partes, sin perjuicio de ulterior valoración, y se señaló el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general

De los distintos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que fija las medidas sobre los hijos menores de edad que han de regir para sus padres, tras la ruptura de la convivencia, sólo se cuestiona por D. Juan el relativo al importe de las pensiones de alimentos que el mismo debe abonar a la madre por los tres hijos menores que quedan en su compañía (700 € al mes). También combate que la sentencia no haya fijado una pensión de alimentos a la madre respecto del hijo menor ( Gervasio ) que queda bajo la custodia del padre. En su recurso interesa que se reduzca a 450 € al mes las pensiones que él debe abonar y que se establezca que la madre ha de entregarle mensualmente 150 € para los alimentos de Gervasio , con efecto retroactivo desde la contestación a la demanda. Aporta documentos.

Dª. Angelica se opone al recurso, negando que exista desproporción en las pensiones fijadas respecto al caudal de uno y otro progenitor, y entiende que para cuantificar esas pensiones ya se ha tenido en cuenta que uno de los menores queda con el padre. Para el caso de que se estime el recurso de D. Juan , interesa que se incremente la pensión de alimentos que debe abonar el padre. También impugna la sentencia por no haberse pronunciado sobre el efecto retroactivo de las pensiones fijadas a la fecha de su demanda (respecto a Montserrat ) o ampliación de demanda (para Carlos Daniel y Vidal ). Aporta documentos.

A la impugnación se opone D. Juan entendiendo que es innecesario el recurso, pues el artículo 148 CC es inherente al pronunciamiento que impone la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, aparte de que no era necesario recurrir en apelación, pudiendo la parte haber solicitado aclaración de sentencia. Además, aprovecha el apelante inicial dicho trámite para introducir nuevos hechos que afectan a la posición económica de las partes, aportando otros documentos.

Al examinar la causa en esta Sala, como sobre la admisión de los últimos documentos mencionados no se ha dado audiencia a la parte contraria, se ha concedido dicho trámite, en el que Dª. Angelica se opone a su admisión y aporta nuevos documentos.

Por la Sala se acuerda entrar a resolver sobre el fondo, admitiendo todos los documentos, sin perjuicio de ulterior valoración.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Juan

Dos son las cuestione planteadas por dicho recurrente.

1.La cuantía de los alimentos que debe abonar D. Juan a Dª. Angelica por los tres hijos menores de edad que quedan bajo la guarda y custodia de la madre.

Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia fija una pensión que resulta desproporcionada, infringiendo el art. 146 CC al obligar a entregar la mitad de sus ingresos actuales (que son inferiores a los que tenía cuando abonaba esa cantidad a principios de 2013), sin tener en cuenta los gastos a los que tiene que hacer frente (dos préstamos hipotecarios, un préstamo personal y cuotas de comunidad de la vivienda), restándole sólo 364Â?04 € para atender sus necesidades y las del hijo que queda en su compañía.

Frente a ello la apelada señala que, atendiendo a los propios datos facilitados por el apelante, la cantidad que restaría al padre no sería la de 364Â?04 €, sino la de 700 €, pues no ha sumado a los ingresos los 350 € que recibe por el alquiler se su vivienda, de ahí que lo que le restaría serían 350 € para cada uno de los dos que integran ese núcleo familiar (él y su hijo Gervasio ), mientras que ella y sus cuatro hijos, con su salario más la pensión de alimentos establecida, tendrían una cantidad global de 1.500 €, que para cuatro personas tocarían a 375 €, con una diferencia mínima respecto a la parte contraria. Añde que las cuentas hechas por el actor no son reales, pues también recibe por su trabajo (está empleado en una empresa de su hermano) unos 400 € al mes en B y percibe una ayuda por dependencia del hijo bajo su custodia de 268Â?70 € mesiañes desde septiembre de 2015, por lo que los ingresos reales del apelante son de 2.418Â?79 €/mes (ó 2.018Â?79 si no se computa los ingresos en B). Además, el préstamo personal que invoca como gastos el apelante quedó vencido el 1 de abril de 2015, y no tiene gastos de vivienda, al residir en casa de su madre, por lo que la cantidad bruta que le resta para atender sus necesidades y las del hijo que con él convive es de 1.230Â?32 € (u 830Â?32 € si no se computa el ingreso en B). Frente a ello, la apelada sólo tiene unos ingresos promediados de 726 € mensuales, a los que hay que agregar una ayuda por discapacidad de su hijo Vidal de 83Â?33 €/mes, lo que, sumado a la pensión de alimentos establecida y restados los gastos de alquiler de la vivienda (350 € más 50 de comunidad y 100 € de servicios), supone que para cuatro personas le restan 826 € al mes.

En consecuencia, niega que exista desproporción alguna en el importe señalado, al menos en perjuicio del padre y el hijo que queda en su compañía, de ahí que la cuantía establecida es conforme con lo prescrito por el artículo 146 CC .

El examen de tales datos y los documentos que lo acreditan evidencia que la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia como importe de la pensión de alimentos a cargo del padre para los tres hijos que quedan en compañía de la madre, es proporcional al caudal de los obligados a prestar los alimentos (padre y madre) y a las necesidades de los que deben ser alimentados, y ello sin tener en cuenta los supuestos ingresos en B de una y otra parte, sino atendiendo a las nóminas aportadas y a los gastos realmente acreditados. Si hay alguna diferencia es en perjuicio de los tres menores que quedan con la madre, que disponen de menos recursos (la mitad) que el que queda con el padre, por lo que no puede prosperar este motivo de la apelación.

2.De la pensión de alimentos que la madre debería abonar al padre por los del hijo que queda bajo la custodia de éste.

Considera el apelante que la sentencia ha incurrido en un error al no fijar una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo menor que ha quedado bajo la guarda y custodia del padre, pues al menos debió establecer una pensión que cubriera el mínimo vital (150 €/mes), porque con los ingresos de la madre (800 € más 200 ó 300 en B) tiene capacidad para hacerle frente. Entiende que la sentencia no la ha concedido porque el hijo Gervasio tiene reconocida una ayuda por discapacidad de 500 € al semestre, pero la misma está siendo revisada y se va a dejar sin efecto, aparte de que la madre también percibe otra cantidad igual por la minusvalía del hijo Vidal .

Como señala la apelante la sentencia de primera instancia, para no fijar pensión a cargo de la madre para el hijo que queda con el padre, no sólo se basa en el hecho de que el padre perciba una prestación pública por la discapacidad del menor que queda en su compañía, sino que también hace referencia a que se ha tenido en cuenta para fijar los alimentos a cargo del padre el hecho de que con él queda un hijo, luego ha procedido a compensar ese importe de los alimentos del menor con los que él debería abonar al resto de su prole. Es cierto, porque así lo reconoce la parte apelada, que la ayuda por discapacidad del hijo Gervasio finalmente ha sido retirada, pero ello no implica que deba fijársele cuantía alguna concreta a cargo de la madre, porque la diferencia de recursos entre uno y otro progenitor y los que corresponden a los menores es tan elevada que se vería agravada con la petición que se pretende por el apelante.

La sucesiva aportación de documentos por las partes, con motivo de las variaciones que. Tras el dictado de la sentencia han ido sucediéndose respecto a las ayudas de los menores o las recibidas de otros entes públicos (del Ayuntamiento de Alcantarilla a Dª. Angelica ), no tiene relevancia suficiente para alterar los pronunciamientos de la sentencia, pues son situación puntuales (la ayuda del Ayuntamiento ha sido una sola vez ante la importante deuda de la madre frente a su arrendador) y no definitivas (se ha dejado sin efecto la ayuda de dependencia y discapacidad del hijo Gervasio y posiblemente ocurrirá lo mismo respecto a Carlos Daniel ante la evolución positiva de su discapacidad, estando también siendo revisada la de Vidal ), y en todo caso no tienen la entidad cuantitativa suficiente para justificar una variación del los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Al desestimarse este motivo de recurso debe también rechazarse la pretensión subsidiaria que pide la apelada de que se incrementara la cuantía de las pensiones a cargo del padre para el caso de que se estimar su apelación.

TERCERO.- Impugnación de Dª. Angelica

Interesa esta parte que se imponga a D. Juan la obligación de abonar la pensión de alimentos de Montserrat desde el 11 de marzo de 2014 (fecha de la demanda) y de Carlos Daniel y Vidal desde el 11 de febrero de 2015 (fecha de la ampliación de la demanda), invocando el artículo 148 CC .

La parte contraria señala que se trata de una pretensión innecesaria, pues es inherente al pronunciamiento del abono de alimentos a menores, y que en todo caso no era necesario impugnar la sentencia con tal fin, pues bastaba con solicitar una aclaración de sentencia.

Realmente el recurso no era necesario, pues esta Sala viene reconociendo que, incluso si la sentencia no contiene un pronunciamiento específico sobre la retroactividad de los alimentos al momento de su petición en el procedimiento judicial, esos atrasos pueden solicitarse por el beneficiario de los mismos en ejecución de sentencia. Así lo viene a reconocer la parte ahora apelada al calificar tal pronunciamiento de inherente.

Ahora bien, siendo cierto que no hace falta recurrir en apelación para interesar del Juzgado que complete la sentencia con dicho pronunciamiento ( art. 215 LEC ), que pudo y debió hacer de oficio, tampoco resulta incorrecto que el apelado aproveche el trámite de oposición al recurso para pedir ese complemento, pues no es él quien abre la segunda instancia, y la Sala tiene competencia para realizar tal pronunciamiento, también de oficio.

Por ello, no es tanto que se estime la impugnación, como que la Sala procede a completar la sentencia en ese extremo.

CUARTO.- Costas procesales

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.1 LEC ).

En cuanto a las costas de la impugnación, como la propia parte que la contesta acepta su corrección de fondo y, en definitiva, se estima, no procede hacer expresa imposición de las mismas, tal y como resulta del art. 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Plana Ramón, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre hijos menores seguido con el número 512/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de Dª. Angelica , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se estima la pretensión de la apelada-impugnante deCOMPLETARla sentencia con el siguiente pronunciamiento en el apartado 5º del Fallo: 'D. Juan debe abonar la pensión de alimentos de Montserrat desde el 11 de marzo de 2014 (fecha de la demanda) y de Carlos Daniel y Vidal desde el 11 de febrero de 2015 (fecha de la ampliación de la demanda).'

No se hace expresa imposición de las costas causadas con la impugnación de la sentencia por la inicial apelada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.