Sentencia CIVIL Nº 614/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1017/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0009771
Recurso de Apelación 1017/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1312/2014
Apelante/Demandante: DOÑA Enriqueta
Procurador: Don José Antonio Pérez Casado
Apelado/Demandado: DON Bartolomé
Procuradora: Doña Irene Martín Noya
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 11 de julio de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1312/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Enriqueta , representada por el Procurador Dº. José Antonio Pérez Casado.
De otra como apelado, Dº. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. Irene Martín Noya.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Enriqueta contra D. Bartolomé y, DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 8 de noviembre de 2008 en DIRECCION000 -Madrid-, quedando revocados los consentimientos y poderes que cua1quiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:
PRIMERO.- Se establece un sistema patria potestad, guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, en régimen de semanas alternas, produciéndose el cambio de la guarda los lunes a la hora de entrada en el colegio. La llevará el progenitor que esté en el uso de la guarda y la recogerá, a la salida, el progenitor a quien corresponda la semana siguiente.

- El progenitor que no se encuentre en el uso de la guarda y custodia podrá visitar a la menor, desde la hora de salida del colegio los miércoles, donde la recogerá, hasta las 19:30, debiendo reintegrarla en el domicilio del progenitor que se encuentre en el uso de la guarda y custodia.

- Ambas partes, además, deberán garantizar que la menor tenga en sus respectivos domicilios ropa y enseres personales para evitar que tenga que llevar de un domicilio a otro -sus pertenencias todas las semanas.

- Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, distinguiéndose dos periodos, el primero, desde el último día de clase hasta el día 31 a las 10 horas y, el segundo, desde este momento hasta el comienzo de las clases; debiendo llevar a la menor al colegio ese día. Corresponderá el primer periodo a la madre, los años pares y al padre los impares y el segundo periodo, a la madre los años impares y al padre los pares. La recogida de la menor el día intermedio -31 de diciembre a las 10.00 horas- se ,;realizará por el progenitor al que corresponda disfrutar del segundo periodo en el domicilio en el que la menor se encuentre.

- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas con la menor por cada progenitor, por años alternos y durante todo el periodo vacacional, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares. La menor será recogida por el progenitor al que corresponda el disfrute de las vacaciones a la salida del colegio y será llevada al colegio o guardería a la hora de entrada el día de comienzo de las clases.

- Los meses de julio y agosto se distribuirán en quincenas, disfrutando la madre de la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto los años pares y el padre la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto y, los años impares, la madre disfrutará de la segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto y el padre, la primera quincena de julio y la primera de agosto.

En estos casos cada progenitor recogerá a la menor, respectivamente, a las 10 horas del día de comienzo de las respectivas quincenas en el domicilio en el que ésta se halle.

Durante los periodos vacacionales indicados quedará en suspenso la alternancia en el régimen de guarda y custodia. Tras los periodos vacacionales indicados se reanudará el régimen de guarda y custodia, comenzando en el mismo el progenitor que no hubiera disfrutado de la guarda la semana anterior al comienzo de las vacaciones.

Durante los periodos de guarda y custodia semanal, así como durante las vacaciones, el progenitor que no se encuentre en uso de la guarda o disfrutando del periodo vacacional podrá comunicarse con la menor diariamente, de forma razonable, sin perjudicar las actividades escolares o extraescolares de ésta, así como los periodos de descanso de la menor.



SEGUNDO.- No ha lugar a realizar pronunciamiento en materia de uso y disfrute del domicilio familiar.



TERCERO.- Cada progenitor abonará los gastos de alimento, vestido y calzado de la menor durante el tiempo en que permanezca con cada uno de ellos. Ambos abonarán al cincuenta por ciento los gastos ordinarios de la menor, tales como colegio, uniforme, libros de texto, clases extraescolares acordadas por ambos, así como los gastos extraordinarios de la menor, que se abonarán igualmente al cincuenta por ciento por ambos progenitores.



CUARTO.- La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Las partes pueden acudir a los mecanismos de mediación familiar y atención a las familias existentes en el Ayuntamiento de DIRECCION000 a fin de someterse a los programas existentes en ayuda de las mismas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Firme esta resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Enriqueta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Bartolomé , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Enriqueta interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia en proceso de divorcio a 29 de marzo de 2.016, suplicando de la Sala su parcial revocación para la atribución de la custodia de la menor de edad Reyes , hija común de los litigantes, exclusivamente a la progenitora.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.' Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.



CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la disentida, como absolutamente correcta, acorde al ordenamiento jurídico, doctrina que lo interpreta y actuales orientaciones del Tribunal Supremo.

Se ha emitido en el supuesto de autos informe pericial psicológico, fechado a 22 de enero de 2.016, suscrito por la Psicóloga que forma parte del equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 127 a 138 de autos; de dicho dictamen se desprende que ambos progenitores, quienes se encuentran perfectamente capacitados para el ejercicio de la responsabilidad parental, como de hecho han venido haciendo, sin presentar patología, desajuste o indicador negativo, manifiestan óptima calidad de vínculo con la niña, siendo que, por más que finalmente se recomiende la custodia exclusiva materna, termina por igualmente aconsejar la fijación de un amplio régimen de comunicaciones paternofiliales, de donde la problemática que se plantea en orden a la custodia queda en el plano de la mera semántica, esto es, de la simple denominación que quiera darse a la medida, cuando en definitiva, el tiempo disponible de la menor acaba por repartirse entre uno y otro progenitor en periodos equitativos, y mucho más organizados y ordenados de los que se recomiendan, en la manera precisamente en que los litigantes convinieron al momento de la separación de hecho, habiendo funcionado correctamente esta dinámica de organización familiar, a la que se ha adaptado plenamente la niña, que no demanda cambios en su vida.

La comunicación entre los progenitores es la propia, y lógica, de toda ruptura, por más que sea deseable que se mejore por los adultos.

No se evidencian profundas diferencias en los estilos educativos en uno y otro progenitor, más allá de que pueda el padre dar a la niña algún capricho.

Lo único que parece es que Dº. Bartolomé no presenta disposición óptima frente al trabajo, pero ello no es causa determinante de una opción de custodia exclusiva materna, como tampoco las circunstancias de la persona que fue pareja y con la que rompió, pues nada de ello empece la custodia compartida cuando los dos progenitores son referentes afectivos importantes y constantes para la niña, manteniendo con cada uno fuerte vínculo afectivo e integrado en su situación, en condiciones de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores, y de estabilidad de la menor, siendo positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de ambos progenitores en la vida de Reyes , a través del establecimiento de una guarda y custodia compartida existiendo en los dos entornos adecuación de condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de la niña, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello, cuando se trata de una organización de la familia a todas luces viable, y que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales.

En consecuencia, no puede accederse a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación del vínculo, de manera que consta en el supuesto que se enjuicia, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada por la Juez 'a quo' protege adecuadamente los superiores intereses de Reyes , por lo que ha de ser mantenida en la alzada.

Baste como evidencia de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad se opone al recurso, sin duda por entender que con la concreta medida de la que se disiente quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Reyes .

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, concretas circunstancias concurrentes arriba expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Enriqueta frente a la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.016 , dictada en el procedimiento de divorcio número 1.312/2014, seguido por aquélla contra Dº. Bartolomé ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1017-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe