Sentencia CIVIL Nº 614/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 176/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00614/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06050 41 1 2016 0000183
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000123 /2016
Recurrente: Onesimo
Procurador: ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN
Abogado: MARIA TERESA TINOCO ARDILA
Recurrido: María Rosa
Procurador: CLARA MARIA SANCHEZ-ARJONA SANCHEZ-ARJONA
Abogado: MANUEL PEREZ PEÑA
S E N T E N C I A N U M: 614/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000123/2016, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.1 de DIRECCION000 , RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176/2019; seguidos entre partes, de una
como recurrente/s D. Onesimo , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA DOLORES CUESTA
MARTIN, dirigido/s por el Abogado D. MARIA TERESA TINOCO ARDILA, y de otra como recurrido/s D/Dª.
María Rosa , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª CLARA MARIA SANCHEZ-ARJONA SANCHEZ-

ARJONA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª MANUEL PEREZ PEÑA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/
Sra. D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 22/11/2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial (en el art. 91 CC ) parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 91 del Código Civil .

Por otro lado, según ha señalado la doctrina a la vista del art. 90 CC en su redacción anterior, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de analizar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filli'; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC .

Por tanto, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior Sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda Sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar invariables o inamovibles, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.



SEGUNDO. - La sentencia de instancia desestima la demanda, y estableciendo medidas para regular las relaciones paternofiliales de las partes, divide el período vacacional de verano en dos periodos, con estancia con el padre de los hijos de 15 días, y no de un mes como se pactó para cuando la menor cumpliera los cinco años, correspondiendo elegir a la madre los años impares y al padre los años pares del siguiente modo: Primer periodo: Desde el último día lectivo, a la salida del centro escolar, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas y las segundas quincenas de julio y agosto; Segundo periodo: las primeras quincenas de julio y agosto, y hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. Modifica de este modo el régimen, añadiendo que el padre reintegrará a los hijos en el domicilio familiar, a las 20:00 horas, los fines de semana que con él les corresponda estar. de visitas se modificará, de forma que los menores, los fines de semana que les corresponda estar con el padre este deberá reintegrarlos en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

El recurso interpuesto por D. Onesimo comienza por considerar vulnerado el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que la sentencia no recoge fielmente las peticiones de las partes. La parte apelada se opone y reproduce sus alegaciones de descargo formuladas en su día.

Este primer motivo merece favorable acogida. Examinada la grabación hemos podido comprobar que, por la defensa de la progenitora, a la vista del informe psicosocial, se aceptó la custodia compartida. En tal caso, dicho acuerdo solo podría haberlo dejado sin efecto el juez si fuera dañoso para el hijo en los términos del artículo 90 del Código Civil . No es el supuesto, pues, lejos de ser dañoso, es el régimen más beneficioso en el caso concreto según el informe psicosocial obrante en las actuaciones. La demanda debe estimarse.



TERCERO .- En relación a la demanda reconvencional, debe también acogerse el recurso. Si para lo principal, la custodia compartida, el padre es idóneo, otro tanto debe ocurrir para lo secundario, las vacaciones.

No tendría sentido decir lo contrario.



QUINTO. - Sin expresa imposición de costas procesales en esta alzada, atendida la naturaleza del objeto del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Onesimo contra la sentencia Nº 63/2108 de fecha 22 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso Nº 123/16; Rollo de Sala Nº 176/19 revocamos la citada resolución y acordamos lo siguiente: 1. Atribuimos conjuntamente la guarda y custodia de los hijos menores a ambos progenitores, y que se desarrollará de la siguiente manera: Los menores vivirán con ambos progenitores, de tal manera que durante dos semanas convivirán con la madre, relacionándose con el padre los fines de semana, de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.30 h. mientras tengan que asistir al colegio, o las 21.00 horas en verano. Igualmente en dicho período estarán con el padre durante dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas mientras tengan que asistir al colegio y hasta las 21.00 horas en verano.

Las dos semanas siguientes vivirán con el padre, relacionándose con la madre los fines de semana, de viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.30 h. mientras tengan que asistir al colegio, o las 21.00 horas en verano. Igualmente en dicho período estarán con la madre durante dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas mientras tengan que asistir al colegio y hasta las 21.00 horas en verano.

El régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, así como el Día de Reyes, permanecerán como se pactaron en el convenio de 2014, tanto en su duración, períodos, sistema de elección, etc.

2. La pensión de alimentos se reduce a la cantidad de 200 € mensuales para cada uno de los menores, debiéndose incluir como gastos que hayan de abonarse al 50% además de los ya pactados, los de gastos de educación, clases extraescolares, ropa, libros, material escolar, matrícula, ocio y campamentos de verano.

Sin expresa imposición de costas procesales de la alzada Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/