Sentencia CIVIL Nº 614/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1962/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 1072/2017
Rollo Apelación Civil nº: 1962/2018
SENTENCIA nº 614/2019.
En la ciudad de Cádiz, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 1072 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1962 del año 2018, a instancia de D ª Delia ,
representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Lazarich Ramírez y defendida por la Letrado Sra. Moreira
Pérez ; contra D. Nicanor , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Rodríguez Núñez y defendido
por el Letrado Sr. Caña García, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 21 de mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el/la procurador Sr./Sra. García Guillén en nombre y representación de D./Dª. Delia frente a D./Dª. Nicanor , declaro que no procede la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 26 de enero de 2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio nº 636/14.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Delia , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, que desestima la demanda interpuesta por la Sra. Delia , y que razona la inexistencia de cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación interesada consistente en el aumento de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos comunes del matrimonio de la cantidad de 150 € mensuales actualizables por cada hijo a la cantidad de 200 € mensuales actualizables más el 50% del importe de los gastos escolares ordinarios.

Esgrime la parte apelante el error en la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia sobre la situación económica de la demandante que determine un aumento de la pensión de alimentos. Variación sustancial de su situación económica que fundamentan en el hecho del fallecimiento de la abuela materna que viniese auxiliando a la demandante en el cuidado de los menores hijos del matrimonio y que fuera determinante de la reducción de jornada laboral de la ahora apelante con la consiguiente disminución de sus ingresos económicos. También esgrime el error en la valoración probatoria en que incurre la sentencia de instancia sobre la voluntariedad del despido de carácter disciplinario del apelado y consiguiente reducción de sus emolumentos actuales así como el hecho de haber formado un nuevo núcleo familiar al haber contraído nuevo matrimonio y percibir la nueva esposa del apelado el sueldo mensual aproximado de 1000 €, considerando beneficiosa económicamente dicho unión para la parte demandada y sin que se haya valorado dicha circunstancia en orden al establecimiento de una pensión alimenticia superior a la establecida en la sentencia que se pretende modificar. Así estima como concretos motivos en que funda el error en la valoración probatoria del recurso la infracción del artículo 284.1º y 386.1º LEC; a los que suma la incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia sobre la particular petición de la consideración de los gastos escolares no incluidos en el concepto de pensión de alimentos ordinaria e incluidos dentro del 50% de los gastos extraordinarios a abonar e infracción de la doctrina jurisprudencial sentada entre otras en la sentencia 500/2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de septiembre sobre el particular.

El Ministerio Público y la parte apelada estiman plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y consideran correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, por lo que interesa la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO.- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y analizada la prueba practicada en sede plenaria, estimamos que la valoración efectuada por el Juez a quo es lógica, razonada de forma global y acomodada al total acervo probatorio practicado. Así, sin olvidar que la carga de la prueba incumbe al que postula la modificación ( artículo 217.2 en relación con el artículo 775, ambos de la LEC), y que no puede depositarse sobre la parte demandada el deber de probar la negativa al cambio si no hay un mínimo refrendo probatorio que avale que dicha modificación ha acontecido, llegamos a idéntica conclusión que el juez a quo sobre la inexistencia de circunstancias que avalen o aconsejen el cambio postulado, ya que el detrimento patrimonial se produce en la actual capacidad económica de ambos ex esposos. Así siendo cierto que la prueba indiciaria ( artículo 386 LEC) permitiría avalar las conclusiones a que llega la parte apelante sobre la relación causal entre la reducción de la jornada laboral en 1/8 para el cuidado de la hija común durante los periodos en que ésta no sea visitada por su padre -así se desprende del acta de conciliación judicial-, no es menos cierto: primero, que se justifique de forma suficiente la necesidad de reducción de la jornada laboral en aras a hacer frente a sus responsabilidades parentales mediante la petición de ayuda al progenitor no custodio y, segundo, que la situación laboral del apelado también ha supuesto una merma significativa de sus ingresos económicos, siendo de incierto resultado la decisión que recaiga en el procedimiento laboral por despido disciplinario que como queda acreditado ha supuesto la reducción de sus ingresos derivados de actividad laboral. Por lo que las circunstancias objetivas e indubitadas a valorar para fundar un juicio favorable sobre la existencia de modificación sustancial son las vigentes al tiempo en que se insta la modificación; petición que obviamente estaba presidida tanto por la reducción de la jornada laboral de la progenitora custodia como por el despido disciplinario de incierto y futurible resultado del progenitor no custodio. Lo que implica que este último perciba actualmente una prestación contributiva por desempleo de 837 € mensuales netos (restando retenciones)-según certificación del SEPE-, mientras que la Sra. Delia , a falta de aportación de nóminas que permitan establecer una media real correspondiente a la reducción en 1/8 de su jornada laboral, vendría determinada por unos 525 € mensuales netos aproximados, habida cuenta de la percepción salarial de 600 € mensuales netos que implicaba el total de su jornada laboral sin tal reducción.

Y son éstas, y no otras circunstancias patrimoniales ajenas a la relación paterno filial, las determinantes en orden a modular la pensión de alimentos a favor de los hijos, toda vez que no puede depositarse la obligación personalísima de prestar alimentos sobre tercero ajeno a dicha relación paterno filial. En tal sentido, se aduce que los ingresos laborales de la nueva esposa del apelado deben contemplarse en aras a considerar el aumento de la pensión alimenticia de los hijos comunes de la precedente relación matrimonial de las partes. Cuestión que reiteramos por la naturaleza de la pensión de alimentos a favor de los hijos, en este caso del hijo mayor de edad Jacobo de 18 años de edad y de la menor Francisca de 9 años de edad, es inherente al carácter personalísimo de la relación paterno filial y derechos y deberes inmanentes a su ejercicio y, por ende, está fuera de lugar su planteamiento.

Se aduce en segundo lugar la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no contener un pronunciamiento relativo aquellos gastos escolares que ostentan la condición de ordinarios y que debían suponer bien el aumento de la pensión alimenticia bien su pago por separado en los meses en que dichos gastos se producen. El motivo debe igualmente decaer por un doble razonamiento. El primero y principal, es que la petición no se esgrime en forma procesalmente adecuada, al no formularse recurso de complemento o adición de la resolución ante el juez de primera instancia. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'. En segundo lugar también la pretensión debe decaer por motivos de fondo. Y ello a pesar de la declaración del Sr. Nicanor en sede plenaria, de la que cabe deducir su creencia sobre el carácter extraordinario del gasto al tiempo de ratificar el convenio regulador y al obrar en la creencia de que dichos gastos escolares irrogados al inicio del curso debían sufragarse por mitad por las partes; actitud en la que cesa hasta que por consejo de su letrado decide no abonarlos. Así, los gastos escolares de inicio de curso deben contemplarse dentro de la pensión alimenticia y como razonamos anteriormente en atención a los actuales ingresos económicos de las partes no pueden suponer un incremento de la misma por puras razones de proporcionalidad en la fijación de la pensión alimenticia.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398.1 LEC), en perjuicio de que el ser beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con fecha 21 de mayo de 2018 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 1072 del año 2017, debemos confirmar en su integridad, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.