Sentencia CIVIL Nº 614/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1045/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1045 de 2018
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 406 de 2017
SENTENCIA NÚM. 614 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castelló, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día 12 de abril de 2018 y el Auto de aclaración de fecha 3 de mayo de 2018por la Sra.
Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos
en dicho Juzgado con el número 406 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Isabel
Trillo-Figueroa Ramírez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Mónica Redorta Valencia, y como apelados,
Don Hermenegildo y Doña Candida , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Angeles Bofill Fibla y
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Luis Querol Dolz.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Mª Ángeles Bofill Fibla, en nombre y representación de D.

Hermenegildo y Dª Candida contra BANKIA S.A en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y DECLARO que Bankia actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en su actuación relativa a la adquisición de OBS BANCAJA E 08 07-22, de conformidad con el art. 1101 del CC y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada Bankia a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, que se concreta en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe total de la inversión, 21.000€, restando el importe total de los rendimientos de tales productos (obligaciones subordinadas)y restando también el valor de las acciones de Bankia que la parte actora obtuvo por el canje (valoradas en el momento en que se cuantifiquen los daños y perjuicios), por lo que la determinación de la cantidad que deberá abonar como indemnización la demandada se deberá determinar en ejecución de sentencia, por el trámite de los arts. 712 y siguientes de la LEC ; sin hacer expresa condena en costas.-'.

En fecha 3 de mayo de 2018 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' Acceder a la aclaración de la sentencia de fecha 12 de abril de 2018 en el sentido de rectificar la parte dispositiva del fallo en los siguientes términos donde dice:' Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Mª Ángeles Bofill Fibla, en nombre y representación de D. Hermenegildo y Dª Candida contra BANKIA S.A en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y DECLARO que Bankia actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información ensu actuación relativa a la adquisición de OBS BANCAJA E 08 07-22, de conformidad con el art. 1101 del CC y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada Bankia a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, que se concreta en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe total de la inversión, 21.000 €, restando el importe total de los rendimientos de tales productos (obligaciones subordinadas) y restando también el valor de las acciones de Bankia que la parte actora obtuvo por el canje (valoradas en el momento en que se cuantifiquen los daños y perjuicios), por lo que la determinación de la cantidad que deberá abonar como indemnización la demandada se deberá determinar en ejecución de sentencia, por el trámite de los arts. 712 y siguientes de la LEC ; sin hacer expresa condena en costas.' debe decir: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Mª Ángeles Bofill Fibla, en nombre y representación deD. Hermenegildo y Dª Candida contra BANKIA S.A en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, y DECLARO que Bankia actuó de manera negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en su actuación relativa a la adquisición de OBS BANCAJA E 08 07-22, de conformidad con el art. 1101 del CC y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada Bankia a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, que se concreta en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe total de la inversión, 21.000 €, más los intereses legales desde la suscripción restando el importe total de los rendimientos brutos de tales productos (obligaciones subordinadas) con sus intereses legales desde el desembolso y restando también el valor de las acciones de Bankia que la parte actora obtuvo por el canje (valoradas en el momento en que se cuantifiquen los daños y perjuicios), por lo que la determinación de la cantidad que deberá abonar como indemnización la demandada se deberá determinar en ejecución de sentencia, por el trámite de los arts. 712 y siguientes de la LEC ; sin hacer expresa condena en costas.'-.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte resolución confirmando la dictada en primera instancia, y entrando a conocer de la impugnación, declare así mismo que la estimación de la acción ejercitada en reclamación de daños y perjuicios frente a Bankia, S.A. lo es con carácter de acción alternativa y no subsidiaria, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de octubre de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de diciembre de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- D. Hermenegildo y Dª Candida formularon demanda frente a Bankia SA, en ejercicio de las acciones de nulidad radical, con carácter subsidiario, de anulabilidad por error en el consentimiento y, alternativamente de resolución del contrato, con reclamación e indemnización de daños y perjuicios por pérdida patrimonial por incumplimiento contractual en la adquisición de obligaciones subordinadas, y por incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores en cuanto al deber de información veraz y completa, diligencia, transparencia e información, en relación a los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, suscritos en fecha 2 de abril de 2004, 5 de enero de 2006 y 8 de mayo de 2001, por un importe total de 21.000 €, importe que interesa que le sea reintegrado, más intereses desde la fecha de pago y las costas del procedimiento.

La entidad demandada se ha personado en el procedimiento y ha contestado la demanda, alegando para ello en primer lugar la excepción de caducidad, la de falta de competencia funcional y objetiva del juzgado para enjuiciar las resoluciones del Frob, la de falta de legitimación pasiva de esa parte respecto del canje ordenado por el Frob y la de falta de legitimación activa de la parte actora respecto a las ordenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, oponiéndose en el resto y en cuanto al fondo a la demanda interesando su desestimación.

La Sentencia dictada en la instancia tras rechazar las excepciones planteadas, ha considerado que en estos supuestos no cabe oponer la acción de nulidad absoluta, considerando en cuanto a la de anulabilidad que la misma se encuentra caducada, por lo que ha entrado a decidir sobre las peticiones alternativas, rechazando que pueda estimarse la acción de resolución contractual pero sí la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria de sus deberes de información, por lo que acogiendo dicha acción estima la demanda de forma parcial, al condenar a la demandada a indemnizar a los actores la diferencia entre el importe total de la inversión, 21.000 €, más intereses desde la fecha de la suscripción, restando a estas cantidades los rendimientos brutos de las obligaciones subordinadas y el valor de las acciones que obtuvo por el canje, a determinar en ejecución de Sentencia, siendo por tanto parcial la estimación de la demanda,por las deducciones que entiende que deben hacerse al reintegro de la inversión que no se incluían en la demanda, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia al estimar parcialmente la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA, alega para ello y en primer lugar la improcedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones que le eran exigibles a esa parte, invocando como infringido el artículo 1.124 del Código Civil y la doctrina y jurisprudencia que lo interpretan.

Considera que constituye un fraude procesal ejercitar una acción de indemnización basada en el incumplimiento de los deberes precontractuales de información,cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada. Alega igualmente que no concurren los requisitos necesarios para la estimación de esta acción por ausencia de reciprocidad de la prestación, debiendo ser en todo caso los incumplimientos de carácter grave y esencial para dar lugar a la resolución posterior a la celebración del contrato, no apreciando concurrente tampoco un incumplimiento grave de las obligaciones de esa parte, ni el nexo causal, defendiendo que se comunicó a los actores los riesgos del producto habiendo cumplido con las obligaciones de información, para señalar por último que los demandantes aceptaron de forma voluntaria la recompra y suscripción, por lo que quedó confirmado el negocio jurídico.

Solicita por todo ello y en definitiva la integra desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte demandante además de oponerse al recurso de apelación ha impugnado la Sentencia dictada, en cuanto en el fallo se indicaba que se había estimado una petición subsidiaria cuando se planteaba de forma alternativa, de forma que al estimarse debe tener carácter de pretensión principal.



SEGUNDO.- Se alega por tanto en primer lugar que constituye un fraude procesal ejercitar una acción de indemnización basada en el incumplimiento de los deberes precontractuales de información, cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada, lo que debemos rechazar.

Tal y como se ha expuesto en un principio, además de la acción de nulidad radical que ha sido rechazada, se ha ejercitado en la demanda la de nulidad relativa por error como vicio en el consentimiento que se ha declarado caducada, y de forma alternativa también se ha ejercitado la de resolución contractual que tampoco se ha acogido, siendo la acción que ha dado lugar a la estimación de la demanda la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información, pero no apreciamos que concurra fraude procesal porque dicha acción tenga un fundamento común con la nulidad por vicio como error en el consentimiento que ha sido declarada caducada.

Podemos citar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 491, de 13 de septiembre de 2017, en cuanto admite que ante el incumplimiento de los deberes de información además de poder ejercitar la acción de anulabilidad, pueda también plantearse la que de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, aunque no la de resolución contractual.

La anterior doctrina ha sido reiterada por el Alto Tribunal, pudiendo también citar por ser de fecha más reciente la Sentencia de fecha 31 de enero de 2.019 que declara que resulta procedente la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1101 del Código Civil , por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros.

Por otra parte el recurso de apelación se fundamenta en la concurrencia de los requisitos de la acción de resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones cuando, como antes ya hemos dicho,esta acción no ha sido la estimada en la Sentencia de instancia.

Hace mención para ello la propia resolución recurrida a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2016, de la que transcribe parte de sus fundamentos en los que se niega que un déficit informativo pueda dar lugar a la acción de resolución del contrato, dado que en ese caso el incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que la falta de información se ha producido con anterioridad.

De esta forma habiendo rechazado la Sentencia de instancia la estimación de la acción de resolución del contrato no cabe, como hace el recurrente, oponerse a su estimación, incluso invocando la misma jurisprudencia que se alega en la Sentencia recurrida y oponer la falta de concurrencia de los requisitos necesarios de una acción que se ha desestimado.

Por lo demás no cabe sino confirmar el contenido de la resolución de instancia en cuanto estima la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la entidad bancaria, sobre la que nada se ha opuesto, por lo que procede ratificar lo expuesto en la misma en cuanto a las características del producto contratado, sobre la normativa aplicable, en cuanto a que corresponde la carga de la prueba de haber suministrado la correcta información a la entidad bancaria, en atención al asesoramiento prestado y al carácter complejo del producto contratado, sin que haya demostrado haber dado cumplimiento a esta obligación, no aportando ninguna documentación precontractual, ni las órdenes de compra o los contratos bancarios, por lo que no podemos sino confirmar que se han incumplido las obligaciones de información.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, ' lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía'.

En el mismo sentido la Sentencia de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 472, de 20 de julio de 2017, destaca 'los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión'.

Finalmente se hace mención en el recurso a la posible confirmación del contrato por el hecho de que la parte actora aceptara de forma voluntaria la recompra y suscripción, lo que de nuevo debemos rechazar.

Nos hemos referido con anterioridad a esta cuestión pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 366 de 19 de diciembre de 2014 cuyo contenido hemos después hemos reiterado, indicando que ' la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al Real Decreto Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tantoel canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad, que afecta directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza, que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al artículo 1.311 del Código Civil '.

Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la Sentencia, tal y como hemos expuesto, tiene como único objeto el de que se declare que la estimación de la demanda lo ha sido respecto de una acción que se ejercita de forma alternativa y no subsidiaria, como por error se indica en la Sentencia de instancia.

Según hemos expuesto con anterioridad esto es correcto, de manera que ha habido un error en la Sentencia de instancia al indicar que la estimación de la demanda lo es en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ha ejercitado con carácter alternativo y no subsidiario, pero esto en todo caso debió de haber sido objeto de aclaración dirigida al propio Juzgado de instancia, no obstante no habiéndolo hecho consideramos que procede estimar la impugnación solicitada en los términos indicados.



CUARTO.- Respecto a las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación, se imponen a la parte apelante al desestimar el mismo y a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No realizamos por el contrario expresa imposición de costas de la alzada devengadas por la impugnación de la Sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimar la misma.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., y estimando la impugnación planteada por la representación procesal de D. Hermenegildo y de Dª Candida , en ambos casos contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha 12 de abril de 2018 y el Auto de aclaración de fecha 3 de mayo de 2018, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 406 de 2017, revocamos la resolución recurrida en único extremo de concretar que la acción que ha dado lugar a la estimación de la demanda se ejercita de forma alternativa y no subsidiaria, como se decía en la Sentencia de instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la alzada con motivo del recurso de apelación y no se realiza expresa imposición de costas de la alzada de las devengadas por la impugnación de la Sentencia.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.