Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 614/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 848/2018 de 02 de Julio de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Julio de 2019
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HIJAS FERNANDEZ, EDUARDO
Nº de sentencia: 614/2019
Núm. Cendoj: 28079370222019100385
Núm. Ecli: ES:APM:2019:6692
Núm. Roj: SAP M 6692/2019
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0011623
Recurso de Apelación 848/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1386/2016
APELANTE: Dña. Lourdes
PROCURADOR: D. RAÚL SÁNCHEZ VICENTE
LETRADO: D. JOSÉ ANTONIO TUERO SÁNCHEZ
APELADO: D. Fernando
PROCURADORA: Dña. MARÍA ROSARIO LARRIBA ROMERO
LETRADO: D. LUIS ZARRALUQUI NAVARRO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________________
En Madrid, a 2 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1386/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Lourdes , representada por el Procurador don Raúl Sánchez Vicente y
asistida por el Letrado don José Antonio Tuero Sánchez.
De la otra, como apelado, don Fernando , representado por la Procuradora doña María Rosario Larriba
Romero y asistido por el Letrado don Luis Zarraluqui Navarro.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández .
Antecedentes
PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO .- Con fecha 9 de marzo de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 84/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas reguladoras acordadas en procedimiento matrimonial deducida por la Procuradora Dª. María del Rosario Larriba Romero, en nombre y representación de D. Fernando , contra Dª. Lourdes , representada por la Procuradora D. Raúl Sánchez Vicente, declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud procede acordar la supresión definitiva, con efectos desde la primera mensualidad completa siguiente a la fecha de notificación de esta resolución a las partes, de la pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio, Dª. Adelina , y compensatoria, que el actor venía obligado a abonar a la demandada, en ambos casos, según se estableciera en Sentencia nº 409/02, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 341/2002 de los de este Juzgado, que aprobaba el convenio regulador suscrito por los cónyuges con fecha 27/05/2002.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandada.
Así por esta mi Sentencia juzgando en primera instancia lo pronuncio y firmo'.
TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Lourdes , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Fernando escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.
CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO .- La controversia que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 27 de mayo de 2002, fue aprobado mediante la Sentencia que, en 18 de diciembre siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, que reproduce en lo sustancial lo acordado en el convenio de separación matrimonial refrendado por Sentencia de 4 de diciembre de 2001 , se dispuso, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, lo siguiente: 'SÉPTIMA.-LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES.-Con independencia de la pensión compensatoria a que más adelante se hará referencia, D. Fernando entregará a Dª Lourdes las siguientes cantidades: a)VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (27.647 €) netos al año, mediante 12 pagos mensuales de igual importe, para el sostenimiento de gastos del domicilio actual de la madre o del que en el futuro pudiera sustituirle.
Cualquier posible contingencia fiscal derivada de esta partida la asumirá Don Fernando .
La obligación de entregar esta cantidad a la Sra. Lourdes subsistirá cuando la hija alcance la mayoría de edad y con independencia de que resida o no con la madre, y se extinguirá al mismo tiempo en que desaparezca la obligación de entregar la pensión compensatoria.
b) En concepto de alimentos para la hija común, la cantidad de ONCE MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS (11.119 €) al año, mediante 12 pagos mensuales de igual importe, a fin de cubrir los siguientes conceptos: alimentación, clases particulares de inglés, ropa, clases de paddel en el colegio, MEDISALUD (seguro médico) y dinero de bolsillo c)También en concepto de alimentos a favor de la hija común, el Sr. Fernando satisfará la cantidad de VEINTE MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO EUROS (20.134 €) al año destinada a cubrir, mediante asunción directa de los correspondientes gastos, los siguientes conceptos: colegio actual o similar, curso de verano en U.S.A. o equivalente, mensualidad del Club de DIRECCION001 , clases de golf en DIRECCION001 , semana de esquí o semana blanca, abono del Real Madrid CF, gastos de veraneo con el padre y gastos médicos extraordinarios. Esta cantidad se entiende como aproximada, pudiendo variar en términos razonables en función del coste de los distintos conceptos. Aquellos conceptos que sea posible se sufragarán por el Sr.
Fernando mediante domiciliación en sus cuentas bancarias...
OCTAVA.-PENSIÓN COMPENSATORIA.-El Sr. Fernando entregará a la Sra. Lourdes en concepto de pensión compensatoria la cantidad de SETENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTIÚN EUROS (72.121 €) al año, mediante 12 pagos mensuales de igual importe...' Y tras establecerse los criterio de actualización de dichas prestaciones se dispuso expresamente lo siguiente: 'La disminución o incremento de los ingresos del esposo no podrá considerarse alteración sustancial de las circunstancias actualmente existentes ni, por tanto, dar lugar en un futuro a variación, a la alza o a la baja, de las cantidades fijadas en el presente convenio en concepto de pensión compensatoria, contribución para gastos del domicilio actual de la madre o del que en el futuro pudiera sustituirle y alimentos de la hija común, con excepción de la que resulte de la aplicación del IPC, según lo anteriormente pactado, por ser causa esencial del presente acuerdo'.
Mediante la demanda que encabeza las presentes actuaciones, el Sr. Fernando solicita de los Tribunales que declaren extinguidas las referidas obligaciones económicas o, subsidiariamente, se fije la pensión compensatoria en la suma de 100 € mensuales, con una vigencia de seis meses.
El apoyo que tales pretensiones y en dicho momento inicial de la litis, la dirección Letrada del actor alega que se han modificado las circunstancias que condicionaron los referidos pactos pues, al tiempo de suscribirse el convenio de divorcio, el ahora demandante era Presidente y Consejero Delegado del Grupo DIRECCION002 , que empezó a tener pérdidas de del año 2007, cayendo en situación de insolvencia, lo que ha determinado que dicho litigante presente solicitud de concurso de acreedores que, actualmente, se encuentra en fase de liquidación, con informe del Administrador concursal que indica que las obligaciones contraídas por aquel invaden la totalidad de su patrimonio personal y de los bienes y derechos, presentes y futuros del mismo, situación que no puede entenderse buscada por el concursado, por lo cual, y según se sigue exponiendo, no estamos ante una mera disminución de ingresos, a los efectos prevenidos en el convenio regulador, sino en una situación de auténtica insolvencia, no sólo a nivel de ingresos, sino también a nivel patrimonial. En lo que concierne a la pensión de alimentos, se expone que la hija, que ha superado los 30 años de edad, es independiente económicamente y ha contraído matrimonio.
Se refiere igualmente, en cuanto causa determinante de la postulada extinción de la pensión compensatoria, que la Sra. Lourdes , con posterioridad al divorcio, ha venido realizando una actividad laboral y gestionando un patrimonio que ha crecido de modo notable, pues es titular del 100% de las acciones de ' DIRECCION003 ', así como propietaria de diversos inmuebles, generadores de importantes rentas, con depósitos bancarios y acciones por importe de 600.000 €, habiendo percibido, por liquidación de la sociedad de gananciales una suma neta de 3.000.000 de euros, así como muebles y obras de arte por importe de otros 300.000 €, a lo que se unen los bienes heredados por fallecimiento de sus padres.
La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a las previsiones de los artículos 770 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pone fin al mismo en la instancia acoge íntegramente las pretensiones del actor, condenando además a la demandada al pago de las costas. En apoyo de tal criterio decisorio se argumenta que la hija común ya tiene 32 años y ha terminado su formación. Respecto de la pensión compensatoria se expone que la situación ha variado de forma sustancial, pues actualmente el Sr. Fernando no recibe remuneración alguna por ningún concepto, en tanto que doña Lourdes percibió, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, importantes cantidades de dinero y una vivienda en pleno dominio libre de cargas, lo que le permitiría, desde una correcta administración, subsistir con sus propios medios.
Y contra dicho criterio decisorio se alza la Sra. Lourdes , solicitando de la Sala que revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, condenando al demandante al pago de las costas. Sin embargo, en el desarrollo del escrito presentado en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace mención alguna a la pensión de alimentos, centrando los alegatos únicamente, respecto de la revocación postulada, en la pensión compensatoria y en el pronunciamiento que le condena al pago de las costas.
Pretensiones que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).
La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.
Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, de cierta permanencia en el tiempo, y no meramente coyuntural, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.
En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.
TERCERO .- Descarta tácitamente la parte apelante, en el planteamiento efectuado, la revocación del pronunciamiento extintivo de la pensión de alimentos preestablecida en pro de la hija común, pues, no obstante el genérico suplico contenido en el escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C ., no efectúa, en el escrito presentado, alegato alguno relativo a dicho aspecto económico.
En cualquier caso, no podría dejar de ponderarse, respecto de la problemática en principio suscitada sobre dicha obligación, que la citada descendiente alcanza, al presente momento, los 33 años de edad, ha contraído matrimonio, si bien ulteriormente disuelto por divorcio, y se ha incorporado, en una u otra actividad, al mercado de trabajo, lo que determina la inaplicabilidad el caso de las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , en orden a la subsistencia, en el entorno del procedimiento matrimonial, del deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad, lo que no excluye la posibilidad de dicha descendiente, si lo necesitare, de reclamar alimentos de ambos padres, pero ya en nombre propio y a través del cauce procesal oportuno, distinto en todo caso del presente.
En consecuencia, y en este apartado del debate, habremos de compartir el criterio decisorio al efecto recogido en la Sentencia apelada.
CUARTO .- La modificación cuantitativa y la extinción del derecho de pensión compensatoria se encuentran reguladas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , el primero de los cuales dispone que tal prestación podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejaren, en tanto que el segundo de dichos preceptos establece que el derecho a la pensión se extingue por contraer el acreedor nuevo matrimonio, por vivir maritalmente con otra persona, así como por el cese de la causa que lo motivó, previsión esta última que, puesta en necesaria relación con el párrafo primero del artículo 97, implica la superación de desequilibrio que, en su momento, determinó el reconocimiento del derecho.
No puede sin embargo dejar de recordarse que nos encontramos ante una figura legal que, al contrario de las que, en los procedimientos matrimoniales, afectan a los hijos sometidos a la patria potestad, no es de derecho imperativo sino dispositivo, en tal modo que, tanto en su generación como en lo concerniente a su modificación cuantitativa o extinción, puede ser regulada por las partes al margen de dichas previsiones normativas, y ello en virtud del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que, con carácter general, consagra el artículo 1255 del Código Civil y que, respecto de los cónyuges, encuentra una proyección específica en el artículo 1323, en relación con el 90, del mismo texto legal , al disponer que los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos.
Y así acaece en el supuesto examinado, en el que los ahora litigantes acordaron, en el convenio de divorcio y reiterando lo establecido en el de separación, que la disminución o el incremento de los ingresos del esposo no podría considerarse alteración sustancial de las circunstancias ni, por tanto, dar lugar a la variación al alza o a la baja de las cantidades allí fijadas en concepto de pensión compensatoria y contribución para gastos del domicilio de la esposa.
En definitiva, y de modo enteramente voluntario, procedieron a blindar las citadas medidas, excluyendo expresamente la posible aplicación futura a las mismas de las previsiones del artículo 100 del citado texto legal. Pero, tal como alega el actor, dicho pacto no puede hacerse extensivo a situaciones, como la que dicho litigante describe, de absoluta insolvencia económica, en la que se ha visto inmerso, como lo evidencia, según su planteamiento, el procedimiento de concurso voluntario en el que se encuentra involucrado y que, a tenor de la prueba que aporta, ha sido calificado como fortuito.
Ello, sin embargo, no puede excluir la valoración, en el presente ámbito procesal, de las actuaciones penales seguidas contra dicho litigante ante la Audiencia Nacional; así, mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de dicho Organo jurisdiccional, se expone que, de lo actuado, se desprenden indicios racionales y fundados de que don Fernando y su hermano don Eleuterio , con el concurso e intervención de otras personas, habían organizado unas complejas estructuras societarias off-shore con el fin de defraudar a las entidades querellantes, siendo así que la práctica totalidad de sus bienes en España se hacían figurar a nombre de sociedades que aparentemente eran propiedad de entidades jurídicas de Luxemburgo, tras las que ocultarían su identidad y patrimonio y eludían sus responsabilidades.
Y se añade que la documentación incorporada a la causa pone de manifiesto que los investigados son los beneficiarios finales, propietario reales y en definitiva dueños de todas las empresas y cuentas corrientes que se indican en dicha resolución, respecto de las que mantenían un absoluto dominio funcional, sirviéndose estas sociedades y cuentas corrientes en Luxemburgo y Suiza a través de diversos testaferros.
Se hace constar igualmente en dicha resolución que la instrucción de la causa ha desvelado la existencia de estructuras societarias y cuentas corrientes en Liechtenstein y Suiza de las que son beneficiarios finales los hermanos Fernando Eleuterio y tras las que ocultan su patrimonio, así como cuentas corrientes en Suiza de las que aparecen como beneficiarios (beneficial ownner) doña Crescencia (esposa de don Fernando ) y don Ismael (suegro de don Fernando ).
El referido Juzgado, mediante Auto de 27 de septiembre de 2016, ha acordado la apertura de juicio oral en el que, junto con otras personas, aparece como acusado el Sr. Fernando por diversos delitos (apropiación indebida, estafa, blanqueo de capitales, etc.) exigiéndole unas responsabilidades civiles cercanas a los 250.000.000 de euros.
Aunque, dado el estado de las referidas actuaciones penales, ha de partirse del principio de presunción de inocencia, lo reflejado en las antedicha resoluciones hace surgir serias y fundadas dudas acerca del ajuste a la realidad de la situación de absoluta penuria económica que dicho litigante expone a la consideración de los tribunales en el presente procedimiento civil; y en cuanto las mismas no quedan despejadas por quien a ello viene obligado, en virtud de lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede prosperar, bajo dicho planteamiento, la pretensión extintiva que, respecto de la pensión compensatoria, formula el actor en la presente litis.
QUINTO .- El citado litigante apoya igualmente la acción al efecto entablada en el actual status pecuniario de la Sra. Lourdes que, según su planteamiento, implica la superación del desequilibrio económico que determinó el reconocimiento del derecho ahora debatido.
Al efecto, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el citado convenio de divorcio se procedió, por el libre acuerdo alcanzado por las partes, a un blindaje casi absoluto de los derechos allí reconocidos en favor de doña Lourdes .
En la misma fecha de suscripción del convenio, los ahora litigantes procedieron a otorgar escritura de liquidación de su sociedad de gananciales, por lo que los bienes y derechos adjudicados a la esposa no excluyeron el reconocimiento de los derechos económicos contenidos en el convenio, partiendo además de una igualitaria, al menos teóricamente, distribución del patrimonio común.
En consecuencia, la transformación posterior de los bienes entonces adjudicados no puede tampoco erigirse, en el presente cauce procesal, en causa de extinción de un derecho cuyos condicionantes, conforme a lo expuesto, no han experimentado un cambio susceptible de activar el mecanismo al efecto contemplado en el artículo 101 del Código Civil .
Los bienes que, transcurridos varios años desde la suscripción del convenio, adquirió la Sra. Lourdes a consecuencia del fallecimiento de sus padres, ya fueron objeto de alegación en el anterior procedimiento de modificación de medidas, culminado por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid de fecha 18 de enero de 2010 , confirmada por la de esta misma Sala de 15 de octubre del mismo año , por lo que no puede entrarse ahora en una nueva valoración de tal dato, pues ello entraría en abierta y prohibida colisión con las exigencias de los artículos 90, in fine, del Código Civil y 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Razones que, en unión de las expuestas en el anterior fundamento jurídico, determinan la estimación de la pretensión revocatoria que, en este apartado del debate, se formula por la parte apelante.
SEXTO .- Dado el sentido de esta resolución, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, criterio este que se hace extensivo a las originadas en la instancia, al estimarse parcialmente, y en lo que afecta la extinción de la obligación alimenticia, la demanda presentada, y todo ello de conformidad con la doctrina emanada de los artículos
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Lourdes contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 1386/2016, entre dicha litigante y don Fernando , debemos revocar y revocamos, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento de dicha resolución que declara extinguida la pensión reconocida en favor de la Sra. Lourdes en el anterior procedimiento de divorcio, manteniendo dicha medida en los términos acordados en el convenio regulador allí sancionado.Y todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en una y otra instancia.
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.
Doy fe

